用人单位录用应届大学毕业生时，须与学校共同签订3方就业协议，在就业协议中常有相应的违约金条款。毕业生就业后如签订了劳动合同，一旦提前辞职，这笔违约金究竟应不应当支付？程某与比亚迪公司、上海比亚迪公司就为这笔已付的2万元违约金走上了法庭。记者今天从上海市第一中级人民法院获悉，该院终审判决支持程某讨回2万元违约金。

程某是华中科技大学的研究生。2004年4月,程某以应届毕业生的身份与比亚迪公司及华中科技大学共同签订了毕业研究生就业协议书，约定：比亚迪公司同意录用程某；程某愿意到比亚迪公司就业；华中科技大学根据国家有关规定负责将程某列入就业建议计划并予派遣。任何一方不得违约，否则将承担违约责任。同年6月2日，程某被比亚迪公司派遣至其子公司上海比亚迪公司工作，后双方签订了为期三年的劳动合同。2005年11月9日，程某提出辞职。在上海比亚迪公司的要求下，程某在离职时支付了违约金2万元。

此后，程某认为，就业协议是自己与比亚迪公司签订的，因此，上海比亚迪公司无权按照就业协议的约定收取违约金。为讨回这笔2万元违约金，程某将比亚迪公司和上海比亚迪公司都告上了法庭。比亚迪公司和上海比亚迪公司则认为，自己收取违约金理由充分，拒绝退还。一审判决支持了程某的诉讼请求。比亚迪公司上诉称，程某提前离职违反了就业协议，应当支付相应的违约金。上海比亚迪公司是代自己收取这笔就业协议约定的违约金，故要求驳回程某的诉讼请求。

上海一中院审理后认为，高校学生在签订正式的劳动合同之前，其参加社会劳动不需缴纳社会保险，不纳入失业登记，不享受失业救济，所以，高校学生不具有劳动法上劳动者的主体身份。因此，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业。本案中的毕业研究生就业协议书并非劳动法意义上的劳动合同，而是一般的民事协议，应适用民法通则而非劳动法

就业协议的功能在于确保协议一方当事人按照协议的约定，在符合了就业主体资格的情况下，到对方或者对方指定的地点工作。此等协议因一方履行该义务、与对方或者对方指定的机构订立劳动合同而被劳动合同所替代。综观比亚迪公司将程某派遣到上海比亚迪公司工作、由程某与上海比亚迪公司签订正式的劳动合同并实际履行的情况，可以确认程某与比亚迪公司之间的协议已经履行完毕。该公司再要求程某依照就业协议的约定支付违约金，缺乏充分的事实依据，法院难以支持。 

易法通解读：就业协议是毕业生在校时与用人单位、学校三方协商签订的，是编制毕业生就业计划和毕业派遣的依据，劳动合同是毕业生与用人单位明确劳动关系中权利义务关系的协议，是上岗毕业生从事何工种劳动的依据,两者不能等同。

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