中华人民共和国上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2010）沪二中民三（民）终字第2187号

上诉人（原审原告）某某不锈钢贸易（上海）有限公司。

法定代表人A***O***J***L***。

委托代理人唐付强，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托代理人董润青，上海保华律师事务所律师。

上诉人（原审被告）韩某某。

委托代理人陶某。

委托代理人俞敏，上海君拓律师事务所律师。

上诉人某某不锈钢贸易（上海）有限公司（以下简称某某公司）、上诉人韩某某因劳动合同纠纷一案，均不服中华人民共和国上海市静安区人民法院（2010）静民一（民）初字第1562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人某某公司的委托代理人唐付强、董润青，上诉人韩某某及其委托代理人陶某、俞敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2008年10月，韩某某与某某公司签订了《聘用合同》，合同约定：韩某某担任某某公司亚太及某某区域总经理职务；自2009年1月1日起双方建立无固定期限劳动合同；韩某某年收入总额为税前人民币1,254,154元；某某公司向韩某某提供使用移动电话并承担该电话的合理费用；某某公司承担的每月最高租金包括其他可能与住房相关的费用为税前人民币40,547元；某某公司每年根据发票或收据报销韩某某子女教育费用最高为人民币135,126元；解除本合同需要公司提前三个月通知或雇员提前三个月通知，本合同可在提前三个月通知的前提下无需任何理由解除。2009年1月1日，韩某某依合同至某某公司工作，2009年9月1日，韩某某改任某某公司中国、韩国、台湾地区总经理。

2010年1月13日，某某公司向韩某某发出解除聘用的书面通知，该通知明确某某公司根据2008年10月韩某某与某某公司签订的聘用合同中关于合同解除的约定，给付三个月的代通金，解除与韩某某之间的劳动合同。并将韩某某2010年1月的薪金等计算至当日支付至韩某某账户。同时明确劳动关系结束日为2010年1月14日。

2010年2月23日，韩某某向中华人民共和国上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、恢复双方的劳动关系；2、支付自2010年1月14日至劳动关系恢复之日止的工资及待遇（月工资标准为人民币104,513元,待遇包括：2010年1月起每月房租人民币40,547元、2010年已发生的子女教育费用人民币81,494.45元、2010年1月和2月的手机费人民币共计1,340元）；3、按年工资20%－25%的标准缴纳2009年1月1日起的养老金和医疗保险（商业保险）；4、支付2009年年终奖人民币376,246元。2010年4月26日，该委员会作出裁决：恢复韩某某与某某公司的劳动关系；某某公司支付韩某某2010年1月14日至2010年4月26日的工资及待遇人民币593,399.20元以及2009年年终奖人民币125,415.40元，对韩某某其余请求未予支持。某某公司不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令双方不恢复劳动关系，某某公司不支付韩某某2010年1月14日至4月26日的工资及待遇人民币593,399.20元。

原审法院审理中，双方表示对于仲裁裁决主文中计算的2010年1月14日至4月26日的工资及待遇计算的数额没有异议。

另，原审法院审理中，某某公司认为，该公司按照双方合同的约定，解除了双方之间的合同，是符合法律规定，且目前韩某某的岗位也客观上无法恢复。为此，某某公司提供如下证据：

1、聘用合同，为证明合同中有提前三个月通知可以提前解除合同的约定；

2、2010年3月16日某某公司董事会书面决议，为证明某某公司已经决定提前解散，岗位无法恢复；

3、上海国际某某大饭店的证明，为证明因某某公司决定提前解散，其与某某公司之间的租赁合同在2010年3月31日到期后未再续签；

4、照片，证明办公场所已经搬空；

5、2010年3月24日上海市对外服务有限公司的说明，为证明某某公司决定解散，该公司解除了原派遣在某某公司的11名员工与某某公司之间的派遣关系，将这些员工重新派遣至第三人某某不锈钢（中国）有限公司（现在江苏省昆山市）；

6、上海外商投资网上办事系统收件凭证，为证明某某公司准备提前终止经营，并已经将相关申请提交；

韩某某认为，双方的合同中关于合同解除的约定违法，且其可以考虑到某某公司在昆山的关联企业工作。韩某某未对此提供证据，但对某某公司提供的证据表如下意见：

1、对证据一没有异议，但合同解除的约定与法律抵触为无效条款；

2、对证据二认为是属于某某公司内部的意见，和本案无关；

3、对证据三真实性没有异议，但与本案无关；

4、对证据四的质证意见同证据三；

5、对证据五真实性没有异议，但认为与本案无关，且如果恢复了劳动关系，其也可以考虑到昆山工作；

6、对证据六认为与本案无关。

原审法院经审理后认为，考量某某公司解除合同是否合法，其实质是考量其与韩某某之间在合同中对于提前三个月通知即可以无条件解除合同这个条款是否有效。对此，原审法院认为，根据我国劳动法和劳动合同法的规定，劳动合同的解除有用人单位单方解除、劳动者单方解除和双方协商一致解除三类。从以上三类的相对应的条文表明：劳动合同的解除有明确的法定程序和法定条件。同时，按照劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。按该条文的理解，用人单位不得违反法定条件解除劳动合同，亦即是，违反法定条件的解除理由并不能成立。本案中，某某公司、韩某某在合同中约定：提前三个月通知即可以无条件解除合同。该约定的内容，显然并不在法定解除条件之列，虽然按合同意思自治原则，当事人可以协商约定相应的合同内容，但是由于存在“用人单位不得违反法定条件解除劳动合同”的规定，因此，即使在合同中约定了解除条件，仍因违反法定条件致使解除不能成立。

另外，劳动合同约定解除条件可否看作是第三种合同解除的方式：双方协商一致的解除。诚然从劳动法和劳动合同法的规定看，确实有经双方协商一致，可以解除劳动合同的规定。但从条文的文意表述理解，这里的协商解除是指事后协商，而非事前约定，亦即指在合同履行中的协商解除，合同事先约定以某种法定以外的条件解除，显然不是该条规定的立法内涵，因此，当事人依据合同中约定的解除条件单方作出解除，不是合同履行中的协商解除，该解除仍因违反法定条件而不能成立。故法院认为某某公司的解除理由并不符合法律规定，无法成立。

但法院也注意到某某公司在庭审中提到的第二个理由，亦即是某某公司存在解散的情形，对此，原审法院认为,某某公司为此提供了3月16日董事会决议、3月底租赁合同不再续签的证明、网上申请终止经营的证明、将其余员工退回派遣公司的证明等，上述证据，韩某某对其真实性均无异议，但认为与本案无关。但综合上述证据，证据之间能够形成证据锁链，印证某某公司确实存在经营困难、准备解散的事实。故虽然确认某某公司1月14日解除合同的理由不成立，双方之间的劳动合同应予恢复，某某公司应支付韩某某劳动关系恢复期间的工资、福利等。然至3月16日，双方之间的劳动合同所依据的客观情况发生了重大变化，双方之间的劳动合同已然无法继续履行，故自该日起，某某公司可以解除双方之间的劳动合同，但应依法支付经济补偿金和一个月的代通金。

至于韩某某提出的如果某某公司解散，其也可以和其他员工一样到昆山工作的理由，由于某某公司与在昆山经营的某某不锈钢（中国）有限公司之间系分别独立的法人，该公司没有法定接受韩某某工作的义务，故韩某某该项辩称理由，法院殊难采纳。

综上所述，某某公司解除劳动合同的理由并不成立，双方之间的劳动合同应予恢复，但至2010年3月16日，某某公司董事会决议作出之后，双方之间的劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，双方之间的劳动合同无法继续履行，故韩某某现在再要求恢复劳动关系，法院殊难支持，故某某公司应依法支付韩某某2010年1月14日至2010年3月16日止的工资及待遇共计人民币424,313.13元、合同解除的经济补偿金人民币16,045.88元、1个月的代通金人民币104,513元。因双方对仲裁裁决的其余条款均无异议，原审法院予以确认。据此作出判决：一、韩某某要求与某某不锈钢贸易（上海）有限公司恢复劳动关系的诉讼请求，不予支持；二、某某不锈钢贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付韩某某2010年1月14日至2010年3月16日止的工资及待遇共计人民币424,313.13元；三、某某不锈钢贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付韩某某合同解除的经济补偿金人民币16,045.88元、1个月的代通金人民币104,513元；四、某某不锈钢贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付韩某某2009年年终奖人民币125,415,40元；五、对韩某某其余诉讼请求，不予支持。如果当事人未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审判决后，上诉人某某公司、上诉人韩某某均不服原审判决，向本院提起上诉。

某某公司上诉称，某某公司与韩某某签订的劳动合同中约定，某某公司可以在提前三个月通知的前提下无需任何理由解除劳动合同。该约定不违反国家有关部门制定的关于外籍人士可以与用人单位自主约定劳动合同的有关条款的规定，故某某公司的解除行为并无不合法或不合理之处，且在2010年3月16日某某公司的董事会决议也决定解散清算公司，且正在办理相关的解散手续，故韩某某在上海已经没有工作实体，客观上也不可能恢复劳动关系。另，案外人某某不锈钢（中国）有限公司已经有担任中国、韩国、台湾地区的总经理，故韩某某无理由亦无法至案外人处工作。另，原判年终奖金额有误，应为人民币125,415.40元。现要求撤销原判第二、三项，更正原判第四项，判令某某公司不支付韩某某2010年1月14日至2010年3月16日止的工资及待遇共计人民币424,313.13元；不支付韩某某合同解除的经济补偿金人民币16,045.88元、1个月的代通金人民币104,513元；某某公司支付韩某某2009年年终奖人民币125,415.40元。并驳回韩某某的上诉请求。

韩某某上诉称，原审法院认定某某公司经营困难，与事实并不相符。且解散公司需要工商局注销登记，但某某公司仅以董事会决议来解散公司，且未经法定程序进行清算、注销登记。故在此之前，不应认定2010年3月16日起某某公司可以解除劳动关系。即使公司客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行，也应先与劳动者协商。但某某公司并没有经过该程序，显然解除劳动合同是违法的。董事会的解散决议是在劳动仲裁期间提出的，故解散公司的真实目的系某某公司为逃避继续履行劳动合同，该行为不应得到法院的支持。况且韩某某作为某某公司在中国、韩国、台湾地区的总经理，可以按劳动合同的约定，因工作需要到其他地方工作，故其亦可以像公司的其他员工一样至昆山工作。现请求撤销原判，判令某某公司：1、双方的劳动关系自2010年1月14日起恢复；2、支付自2010年1月1日至1月13日正常工资和待遇人民币84,375元；3、支付2010年1月13日前应报销的差旅费、手机费人民币共计5,967元；4、支付自2010年1月14日至2010年9月30日的工资及待遇人民币1,357,209元；5、支付2009年年终奖人民币376,246元;6、按年工资20%－25%的标准缴纳2009年1月1日起的养老金和医疗保险（商业保险）。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院审理中，上诉人某某公司提供了2010年11月5日的外国人就业证注销文件及2010年1月11日解除韩某某总经理职务的董事会决议。韩某某对董事会决议不认可，对外国人就业证注销文件真实性无异议，但不知情。上诉人韩某某提供了某某总公司的网站的信息，证明某某公司仍在招聘人。对此证据，某某公司对其真实性不予认可。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。外国公民依法取得就业证，在中国境内就业并与中国企业建立劳动关系的应适用我国劳动法律、法规的相关规定。某某公司上诉认为其与韩某某关于提前三个月可以无条件解除劳动合同的约定合法有效，其依据的事实和理由与在原审法院审理中陈述的一致。原审判决对某某公司的请求不予支持的理由已经作出了详尽、合理的阐述，理由正确，本院不再赘述。故对某某公司的主张，本院难以支持。原审判决某某公司支付韩某某2010年1月至2010年3月16日止的工资及待遇正确，本院予以维持。至于韩某某要求恢复劳动关系至今的主张，本院认为，根据我国劳动合同法之相关规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。客观情况的重大变化亦指履行原劳动合同所必要的客观条件，如市场情况，生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等因发生不可抗力抑或出现其他情况致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失，从而发生了足以使原劳动合同不能履行或不必要履行的变化，原劳动合同所确立的劳动关系没有存续的必要。此系情势变更原则在劳动合同中的确立，目的在于追求劳动关系的公平与正义。基于前述情形系因劳动者并无过错而因客观情况发生变化致合同无法履行的非过失解除，为保障劳动者利益，用人单位必须在解除劳动合同时，对劳动者给予一定的经济补偿。据本案在案事实及现有证据可见，某某公司因为自身的经营原因，于2010年3月16日决定解散公司，该行为系企业自主经营权的体现，并无不当。现公司实际已在办理解除手续过程中，租赁办公用房也已退租，该公司已不进行经营活动，其余员工都已解除劳动合同，确无设立总经理的必要，原劳动合同依据的客观情况确已发生变化，双方又不能达成一致意见，故劳动合同可以解除。韩某某坚持要求恢复劳动关系至今，本院难以支持。依据法律规定及客观事实，原审法院判令某某公司在解除劳动合同的同时，支付韩某某经济补偿金及一个月的代通金，并无不妥，本院应予以维持。至于2010年1月1日至1月13日正常工资和待遇及差旅费的诉请，韩某某需另行仲裁予以主张，本案不予处理。至于养老金和商业保险及年终奖的主张，仲裁裁决后韩某某未在法律规定的时间内起诉，视为其对该仲裁裁决的认可，韩某某提上述请求，不符合法定程序，本院不予支持。2009年年终奖应为人民币125,415.40元，原审判决主文书写有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：

一、维持中华人民共和国上海市静安区人民法院（2010）静民一（民）初字第1562号民事判决主文第一、二、三、五项；

二、撤销中华人民共和国上海市静安区人民法院（2010）静民一（民）初字第1562号民事判决主文第四项；

三、某某不锈钢贸易（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付韩某某2009年年终奖人民币125,415.40元。

　　负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计人民币15元，由某某不锈钢贸易（上海）有限公司、韩某某各半负担。

本判决系终审判决。

审　判　长　　翁　俊

代理审判员　　周卫娟

代理审判员　　谢亚琳

二○一○年十二月二十一日

劳动合同  合同纠纷  合同