南京市雨花台区人民法院

刑事判决书

（2014）雨刑二初字第58号

公诉机关南京市雨花台区人民检察院。

被告人刘某某，男，****年**月**日出生，汉族，初中文化。2014年3月5日因涉嫌犯盗窃罪被南京市公安局雨花台分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。

辩护人江舒扬、陈全亚，江苏朗宁律师事务所律师。

被告人张某某，男，****年**月**日出生，蒙古族，大专文化。2014年3月21日因涉嫌犯盗窃罪被南京市公安局雨花台分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。

辩护人李燚，北京市中银（南京）律师事务所律师。

辩护人岳超，江苏天茂律师事务所律师。

被告人王某某，男，****年**月**日出生，汉族，大学文化。2014年3月28日因涉嫌犯盗窃罪被南京市公安局雨花台分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕，同年7月2日被取保候审。

辩护人廖志平，江苏爱信律师事务所律师。

南京市雨花台区人民检察院以宁雨检诉刑诉（2014）142号起诉书指控被告人刘某某犯盗窃罪，指控被告人张某某、王某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序罪，于2014年7月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南京市雨花台区人民检察院检察员张凌燕出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人江舒扬、陈全亚，被告人张某某及其辩护人李燚、岳超，被告人王某某及其辩护人廖志平到庭参加诉讼。现已审理终结。

南京市雨花台区人民检察院指控，自2013年9、10月份开始，被告人张某某以每月人民币（以下币种相同）20000元的价格，委托被告人王某某为其编写、维护“某某远程控制软件”。“某某远程控制软件”是一款可用于远程控制他人电脑、盗窃他人账号、密码的木马软件。被告人张某某通过QQ建立了“新控制群”、“月光宝盒（琉璃群）”等7个群，在群里向他人推荐“某某远程控制软件”，以每月400元的价格出售该软件的使用权，并在群里进行交流和软件更新活动。被告人王某某负责定期对该软件进行免杀维护。自2013年9、10月至案发时止，共有约293人次购买使用该软件，被告人张某某获利100000余元，被告人王某某获利123800元。经鉴定，计算机编译并运行“gh0st.dsw”源程序后，能够生成被控制端程序，控制端程序可以在联网条件下对运行被控制端程序的计算机进行控制，实现“文件管理”、“屏幕控制”、“键盘记录”、“系统管理”等远程控制功能。

2013年11月，被告人刘某某加入到“月光宝盒（琉璃群）”里，以800元的价格从被告人张某某处购买了两个月的软件使用权，用于控制他人电脑、盗窃他人游戏装备和游戏币等。2014年1月17日，被告人刘某某使用该软件非法操控湖北某某通讯有限公司客服的计算机，并进入该公司在江苏某某网络科技有限公司的后台，窃得账号和密码，窃取了该公司价值78178.6元的手机充值卡卡密。后被告人刘某某通过“亿速卡盟”和“易收卡”充值卡回收网站进行销赃，得赃款72343元。

经审理查明，自2013年9、10月份开始，被告人张某某以每月20000元的价格，委托被告人王某某为其编写、维护“某某远程控制软件”。“某某远程控制软件”是一款可用于远程控制他人电脑、盗窃他人账号、密码的木马软件。被告人张某某通过QQ建立了“新控制群”、“月光宝盒（琉璃群）”等7个群，在群里向他人推荐“某某远程控制软件”，以每月400元的价格出售该软件的使用权，并在群里进行交流和软件更新活动。被告人王某某负责定期对该软件进行免杀维护。自2013年9、10月至案发时止，共有约293人次购买使用该软件，被告人张某某获利100000余元，被告人王某某获利123800元。经鉴定，计算机编译并运行“gh0st.dsw”源程序（即“某某远程控制软件”）后，能够生成被控制端程序，控制端程序可以在联网条件下对运行被控制端程序的计算机进行控制，实现“文件管理”、“屏幕控制”、“键盘记录”、“系统管理”等远程控制功能。

2013年11月，被告人刘某某加入到“月光宝盒（琉璃群）”里，以800元的价格从被告人张某某处购买了两个月的软件使用权，用于控制他人电脑、盗窃他人游戏装备和游戏币等。2014年1月17日，被告人刘某某使用该软件非法操控湖北某某通讯有限公司客服的计算机，并进入该公司在江苏某某网络科技有限公司的后台，窃得账号和密码，窃取了该公司价值78178.6元的手机充值卡卡密。后被告人刘某某通过“亿速卡盟”和“易收卡网”充值卡回收网站进行销赃，得赃款72343元。

2014年3月5日、3月20日、3月27日，被告人刘某某、张某某、王某某分别在江苏省盐城市公安局亭湖区分局毓龙派出所、江苏省苏州市相城区阳澄湖中路168号青年公寓某某室和上海市浦东新区毕升路289号某某栋某某上海某某网络有限公司被公安机关抓获归案，三被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。

另查明，本案侦查期间，被告人王某某向江苏某某网络科技有限公司退赔80000元。本案审理期间，被告人刘某某、张某某、王某某分别向本院退出违法所得72343元、100000元和43800元。被告人张某某在被羁押期间，向南京市雨花台区看守所管教民警举报1名在押人员使用虚假身份信息的情况，使公安机关得以查明该在押人员的真实身份和前科情况。

关于被告人及辩护人的辩解、辩护意见，本院综合分析评判如下：

1、关于刘某某辩护人提出的辩护意见，经审查认为，（1）刘某某系主动找张某某购买了木马软件的使用权，后自己积极寻找作案目标，实施盗窃行为。辩护人提出刘某某系受他人诱惑实施犯罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（2）刘某某以咨询充值问题为借口，在取得客服人员信任后，将植入木马软件的文件发送给对方，进而通过控制客服人员的账号、密码实施盗窃行为。客服人员答复客户问题属正常履职行为，不应认定被害单位存在过错。辩护人提出被害单位存在过错的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（3）刘某某到案后如实供述自己罪行及退出违法所得72343元的情节属实，可依法和酌情予以从轻处罚，辩护人的相关辩护意见本院予以采纳；但综合刘某某犯罪的情节、性质及其犯罪行为所造成的危害后果，不宜对其适用缓刑，对辩护人请求适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。

2、关于张某某辩护人提出的辩护意见，经审查认为，（1）公安机关抓获刘某某后，通过刘某某的交代已掌握其是通过加入“月光宝盒（琉璃群）”QQ群向网名叫“某某”的人购买的木马软件，且刘某某仍保留着“某某”的QQ号码；张某某系被公安机关抓获归案，且其归案后交代的也是向他人出售木马软件的犯罪事实。故不应认定张某某具有自首情节，辩护人提出张某某具有自首情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（2）张某某归案后如实向公安机关提供同案犯王某某的姓名、电话、QQ号码等基本信息均属张某某应当供述的共同犯罪事实，可酌情从轻处罚，但王某某的身份确定且容易查找，张某某对王某某的照片进行指认的行为对公安机关抓捕王某某并无重大帮助。故张某某的行为不属于最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》第五条中规定的“按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的情形，不应认定张某某具有立功情节。辩护人提出张某某具有立功情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（3）张某某归案后如实供述自己罪行及退出违法所得100000元的情节属实，综合张某某犯罪的情节及其认罪、悔罪表现，可以对其适用缓刑。辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。

3、关于王某某辩护人提出的辩护意见，经审查认为，（1）王某某是与张某某共同商议后决定实施制造木马软件的行为，且在张某某销售木马软件的过程中王某某仍积极为张某某提供更新等技术服务；王某某作为木马软件的制造者和维护更新者，对该木马软件的功能及购买者使用的目的均有主观认知，其制造和更新木马软件的行为即具有社会危害性。故辩护人提出王某某系受他人诱惑实施犯罪及其未直接实施侵害行为的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（2）王某某归案后如实供述自己罪行及退出违法所得123800元的情节属实，综合王某某犯罪的情节及其认罪、悔罪表现，可以对其适用缓刑。辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。

本院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，秘密窃取单位财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人张某某、王某某向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序，情节特别严重，二被告人的行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序罪。被告人张某某、王某某共同故意实施向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序的犯罪行为，系共同犯罪。被告人刘某某、张某某、王某某归案后均如实供述自己的罪行，当庭认罪、悔罪，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告人刘某某、张某某、王某某积极退出违法所得或退赔被害人损失，酌情予以从轻处罚。被告人张某某到案后揭发同案犯共同犯罪事实，并在被羁押期间为公安机关查明案件提供线索，酌情予以从轻处罚。综上本院根据三被告人犯罪的事实、情节及对社会造成的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十五条第三款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月5日起至2017年3月4日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）

被告人张某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币二万元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）

被告人王某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币二万元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）

二、扣押在案的电脑等作案工具予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　韩　芳

审　判　员　　郑朝明

人民陪审员　　张爱琴

二〇一四年九月十九日

见习书记员　　刘梦婷

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