江西省新余市中级人民法院

刑事裁定书

（2014）余刑二终字第46号

原公诉机关江西省分宜县人民检察院。

上诉人（原审被告人）何某某，因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2013年1月10日被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。现羁押于分宜县看守所。

辩护人吴平芳，江西弘道律师事务所律师。

江西省分宜县人民法院审理江西省分宜县人民检察院指控原审被告人何某某犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2013年9月3日作出（2013）分刑初字第83号刑事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院于2015年1月15日作出（2013）余刑二终字第55号刑事裁定，以原判认定何某某的受贿事实不清，证据不足，程序欠妥为由，裁定撤销原判，发回重审。江西省分宜县人民法院依法另行组成合议庭，经重新审理于2014年6月12日作出（2014）分刑重字第01号刑事判决。宣判后，原审被告人何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案。江西省新余市人民检察院指派检察员龚育生出庭履行职务，上诉人何某某及其辩护人吴平芳到庭参加诉讼。本案经江西省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。

对于上诉人何某某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，以及新余市人民检察院检察员的出庭意见，本院综合评判如下：

第一，关于上诉人何某某是否构成滥用职权罪的问题。本院认为，何某某的行为构成滥用职权罪。理由是：1、根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，有渎职行为构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。何某某作为受省农机局授权行使农机鉴定职能的省农机鉴定站从事公务的人员，符合滥用职权罪犯罪主体的要求。虽然其在参与为爱荷华公司的单体大棚和畜禽舍调温设备进行鉴定时，省农机局对省农机鉴定站2006年时的授权已到期，但省农机局在前述授权到期后并未要求省农机鉴定站不得从事农机鉴定工作，亦未另行授权其他单位行使该项职权，且省农机局已出具材料证实省农机鉴定站一直在遵照之前的授权协议执行，故应当认定省农机鉴定站在2008年1月1日至2010年12月30日仍在按照前述2006年的授权协议行使农机鉴定职能。2、其在对爱荷华公司的单体大棚等农机产品进行检验鉴定时，在明知有关申报资料虚假的情况下，违反法定程序和职责，编造虚假数据，致使爱荷华公司明显不符合要求的产品通过鉴定。因此，其在客观上实施了滥用职权的行为。3、其滥用职权的行为与损害结果之间存在因果关系。虽然其滥用职权的行为并不直接使得爱荷华获得农机补贴，但检验鉴定作为农机产品推广鉴定的前置程序，是爱荷华公司有关农机产品最终获得补贴所必经程序上的不可缺少的一环，因此，可以认定其行为与国家遭受的454.7万元经济损失具有刑法上的因果关系。何某某及其辩护人所提，其不具有法定鉴定职权，其行为与损害后果没有因果关系，不构成滥用职权罪的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。

第二，关于认定上诉人何某某收受爱荷华公司贿赂款28万元的证据是否确实、充分，能否排除合理怀疑的问题。本院认为，1、据以认定该起事实的证据有能够相互印证的何某某在侦查阶段的供述和证人彭一某庭前的证言，并有相关证人证言和书证作证。全程讯问同步录音录像显示其二人在侦查阶段接受讯问时未收到刑讯逼供。其二人在庭审中翻供，但未对此作出合理解释，根据有关的证据采信规则，对其翻供应不予采信。2、受贿款的具体来源和明确去向不是认定受贿罪的必要条件，不影响受贿犯罪的认定。3、辩护人所提，何某某是爱荷华公司股东，彭一某向其行贿不符合常理的意见，不属于对案件事实的合理怀疑。故根据现有证据，可以认定该起犯罪事实。

第三，关于上诉人何某某收受锋陵公司张二某的7.45万元是否构成受贿罪的问题。何某某的辩护人在重审期间提交了新鑫公司办公用品、住宿费等发票和农机推广杂志订单、资料费收据，2011年12月15日的交通事故《协议书》，2010年3月9日、6月18日等租车收据，车辆违章罚单、停车费、修理费等证据，以证明何某某将上述所收的钱款用于公务支出。本院认为，从上述证据反映的情况来看，难以确定是新鑫公司的支出，重审判决不予采信并无不当。何某某作为省农科院农机具推广中心主任，属于国家工作人员，其在经济往来中收受回扣并归个人所有，根据刑法第三百八十五条第二款的规定，应以受贿论处。故何某某及其辩护人所提，该起事实不构成受贿罪的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。

第四，关于上诉人何某某收受君豪公司康一某2万元是否构成受贿的问题。本院认为，新鑫公司虽然从其工商注册登记来看系何某某与他人成立的民营企业，但根据省农科院工程研究所出具的证明材料，新鑫公司实际是由工程研究所安排成立的，何某某也是受委派到该公司从事经营管理工作的。在此期间，何某某利用职务之便，为君豪公司谋取利益，收受贿赂款2万元，构成受贿罪。何某某及其辩护人所提，该起事实不构成受贿罪的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。

第五，关于上诉人何某某滥用职权罪是否构成自首的问题。辩护人在重审时申请江西省农科院工程研究所职工药一某出庭作证，以证实药一某当日碰到何某某时告知何某某检察院的人来了，然后何某某朝检察院人员所在办公室走去。本院认为，根据分宜县人民检察院反渎职侵权局出具的归案经过，何某某系在2013年1月10日下午15时许由江西省农科院纪检书记黄一某以有事为由电话通知到单位后被办案人员带走的。可见何某某是接到黄一某的电话后到单位的，而药一某也证实来人未穿制服，其只是因最近检察院的人常来而猜测来人的身份，因此仅凭药一某的上述证言难以认定何某某具有向检察机关自动投案的意图。故依法不能认定何某某所犯滥用职权罪构成自首。

第六，关于上诉人何某某收受锋陵公司、君豪公司9.45万元是否构成自首的问题。本院认为，何某某虽然主动交代了其收受上述9.45万元的受贿事实，但其交代的是检察机关已掌握线索的同种罪行，且其在审判阶段翻供，故依法不能认定其具有自首情节。

本院认为，上诉人何某某系受委托行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，其违反法律规定的权限和程序，徇私舞弊，滥用职权，造成公共财产、国家和人民利益遭受经济损失共计人民币454.7万元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；同时，其作为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受贿赂共计人民币37.45万元，其行为又构成受贿罪，应数罪并罚。何某某及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。江西省新余市人民检察院出庭检察员意见正确，本院予以采纳。原审人民法院认定何某某犯滥用职权罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　严小明

审　判　员　　潘小庆

代理审判员　　何　强

二〇一五年六月十七日

书　记　员　　章丽姣

刑事辩护  律师