湖南省衡阳市中级人民法院

民事判决书

（2014）衡中法民一初字第46号

原告（反诉被告）凌某某，男，19**年**月**日出生。

委托代理人唐为，湖南居安律师事务所律师。

被告谢某某，男，19**年**月**日出生。

被告（反诉原告）李某某，男，19**年**月**日出生。

委托代理人杨少勇，湖南衡州律师事务所律师。

被告刘某某，男，19**年**月**日出生。

被告罗某，男，19**年**月**日出生。

委托代理人邓定林，衡阳市蒸湘区立新法律服务所法律工作者。

被告炎陵县某某开发有限责任公司，住所地湖南省炎陵县某某镇某某路某某号。

法定代表人谢某某，该公司总经理。

委托代理人朱某某，男，19**年**月**日出生。

委托代理人王建洪，湖南湘山律师事务所律师。

第三人（反诉被告）衡南县某某建筑工程公司，住所地衡阳市某某路某某号。

法定代表人江某某，该公司董事长。

委托代理人刘增勇，湖南君杰律师事务所律师。

委托代理人刘某某，男，19**年**月**日出生。

原告凌某某与被告谢某某、李某某、刘某某、罗某、炎陵县某某开发有限责任公司（以下简称炎陵鑫发公司）和第三人衡南县某某建筑工程公司（以下简称衡南二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由湖南省衡阳市石鼓区人民法院作出了（2012）石民二初字第94号民事判决。原告凌某某，被告李某某、刘某某、罗某、炎陵鑫发公司和第三人衡南二建公司不服该判决，均向本院提起上诉。本院经审理后，于2014年9月22日作出（2014）衡中法民一终字第62号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。湖南省衡阳市石鼓区人民法院重审过程中，原告凌某某变更了诉讼请求，被告李某某又以凌某某和衡南二建公司为被告提起反诉。此后，湖南省衡阳市石鼓区人民法院根据级别管辖的规定将案件移送本院审理。本院2014年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月8日、23日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告凌某某及其委托代理人唐为，被告谢某某、刘某某，被告李某某及其委托代理人杨少勇，被告罗某的委托代理人邓定林，被告炎陵鑫发公司的委托代理人朱某某、王建洪，第三人衡南二建公司的委托代理人刘增勇到庭参加诉讼；第二次开庭时，上列人员均到庭参加诉讼，第三人衡南二建公司的委托代理人刘某某亦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告凌某某诉称，2010年6月21日，谢某某、李某某、刘某某、炎陵鑫发公司签订《“金鑫苑”项目合伙开发协议书》，并成立“金鑫苑”项目部，项目负责人为谢某某。同年7月3日，罗某同谢某某、李某某、刘某某签订了《共同开发建设“金鑫苑”项目合伙协议书》，约定罗某作为合伙人参与到该项目的建设。2010年8月1日，原告向炎陵鑫发公司“金鑫苑”项目部交付合同信誉金400000元，并于当日进场施工。因工程项目未办理开工手续，后被相关职能部门责令工程停工。同年8月9日，“金鑫苑”项目部同原告签订《建筑工程施工补充承包合同》，合同对双方的权利义务进行了约定，并约定承包单价为每平方米498元。该工程在被告方办理完开工手续后，于2010年9月10日再次开工。2012年2月，工程竣工并经初验合格，后于同年6月交付被告。施工期间，被告没有按照合同约定履行其应办理的开工手续和按期支付工程款的义务，导致工程延误工期，原材料价格上涨。根据鉴定机构的鉴定意见，由于被告的原因给原告造成经济损失达2180000元。同时，工程竣工并交付将近两年多，经原告多次催促，但被告一直未足额支付工程款和其他应由其承担的费用。综上，凌某某请求：1、判决被告支付拖欠的工程款196106.98元，并承担利息28000元；2、判决被告退还信誉保证金200000元，并承担利息30000元；3、判决被告承担工程安全事故赔偿款483000元；4、判决被告支付文明施工费77000元，材料检测费23000元；5、判决被告赔偿原告经济损失2180000元。

为支持其诉讼请求，原告凌某某提交了以下证据：

第1组证据：“金鑫苑”项目合伙开发协议书，拟证明炎陵鑫发公司违法将“金鑫苑”项目发包给没有施工资质的自然人谢某某、刘某某和李某某。

第2组证据：谢某某、刘某某、李某某、罗某共同开发建设“金鑫苑”项目合作协议书，拟证明谢某某、刘某某、李某某、罗某合伙承包建设“金鑫苑”项目。

第3组证据：建设工程施工补充承包合同，拟证明1、谢某某、刘某某、李某某和罗某将其承包的“金鑫苑”项目转包给自然人凌某某；2、合同约定开工时间为2010年8月10日；3、合同信誉金为400000元。

第4组证据：收据（票号0021546），拟证明2010年8月1日，李某某等人共同收取凌某某合同信誉金400000元。

第5组证据：建筑工程施工许可证，拟证明实际能开工的时间。

第6组证据：设计变更资料，拟证明涉案工程的工程量变更。

第7组证据：签证单，拟证明涉案工程的工程量变更。

第8组证据：录音整理资料（建房造价会议纪要），拟证明1、本次会议后由开发商直接对材料供应商及工人支付费用；2、工程按实际发生额结算。

第9组证据：发包方购买材料支付单；第10组证据：付款凭证，拟共同证明自转换层以后，由开发商直接支付费用。

第11组证据：内、外装饰承包合同书；第12组证据：“金鑫苑”安装水电协议，拟共同证明开发商直接对外签订合同。

第13组证据：胡兴来的收条，拟证明1、凌某某在胡兴来处借款200000元用于支付工程款；2、凌某某支付给胡兴来3个月利息，共计6000元；3、此借款由开发商于2011年7月30日以退还信誉金200000元的名义直接偿还给胡兴来。

第14组证据：报案材料；第15组证据：证明，拟共同证明开发商直接对工人支付工资。

第16组证据：实验检测费证据，包括1、证明，2、检测合同，3、文件，拟证明该费用已由凌某某支付，应由被告承担。

第17组证据：安全事故赔偿协议（协议书、收条），拟证明凌某某支付了470000元事故赔偿费用，应由被告承担。

第18组证据：炎建发（2010）34号文件，拟证明该费用应由被告结算给凌某某。

第19组证据：结算书、结算报告，拟证明结算报告已送达给开发商。

第20组证据：承诺书，拟证明开发商同意接到结算报告后15日内进行结算。

第21组证据：回函；第22组证据：邮寄单；第23组证据：竣工验收文件，拟共同证明涉案工程已经验收合格。

第24组证据：交付房屋收条，拟证明部分房屋已经交付。

第25组证据：照片，拟证明开发商已经对外销售房屋，住户已入住使用。

第26组证据：承包工程项目内部责任合同及管理费收据，拟证明凌某某在工程开工后应开发商的要求与衡南二建公司发生挂靠关系，凌某某为实际施工人，衡南二建公司从未参与工程建设和承担任何责任。

第27组证据：工人花名册，拟证明凌某某承包该工程后聘请了工人，支付了工资，与衡南二建公司无关。

第28组证据：工资支付名册，拟证明承建工程所聘请的人员工资均由凌某某支付，与衡南二建公司无关。

第29组证据：劳务合同，拟证明凌某某聘请的施工员尹建湘与衡南二建公司无任何关系。

第30组证据：钢管租赁合同书，拟证明涉案工程的设施设备均由凌某某自行安排，衡南二建公司没有提供任何设施设备。

第31组证据：工程承包协议，拟证明凌某某是实际施工人，衡南二建公司没有提供任何设施设备。

第32组证据：搅拌机和炮机付款收据，拟证明凌某某实际开工时间在衡南二建公司招投标之前，施工设备均由凌某某自行安排。

第33组证据：基础验收会议纪要，拟证明涉案工程由凌某某承包施工，而并非衡南二建公司。

第34组证据：安全帽领条，拟证明凌某某在2010年8月份就已经开始施工。

第35组证据：证人陈华的证人证言；第36组证据：证人王学军的证人证言，拟共同证明涉案工程由凌某某承建，与衡南二建公司无关。

第37组证据：红砖、水泥和钢筋等材料的付款凭证；第38组证据：行政主管部门提供的材料价格证明，拟共同证明2010年和2011年的原材料差价，以及凌某某施工过程中的实际投入。

被告谢某某口头答辩称：1、其与炎陵鑫发公司是合伙关系，实际建设单位是炎陵鑫发公司，凌某某应将该公司作为起诉对象；2、谢某某、李某某、刘某某是连带关系人，其与炎陵鑫发公司签订的合同对凌某某不发生效力；3、炎陵鑫发公司挪用项目的卖房款，并擅自将与谢某某等人合作的土地抵押给银行贷款，谢某某等人也是受害人。

为支持其抗辩理由，谢某某提交了以下证据：

证据1、“金鑫苑”项目合伙开发协议书，拟证明合作双方的合伙开发条件、利润分配比例、法律责任及违约责任。

证据2、证明，证据3、紧急报告及送达回执，拟共同证明炎陵鑫发公司私自出售房屋，房款去向不明，并未经合作人同意擅自分配房款。

证据4、土地变更说明，证据5、国土资源登记证，证据6、土地登记申请书，证据7、抵押合同，拟共同证明炎陵鑫发公司未经合伙人同意，擅自违约将项目土地抵押向银行贷款。

证据8、照片，拟证明“金鑫苑”项目出售的房屋已由购房者实际使用。

证据9、鑫华宾馆登记资料，证据10、照片，拟共同证明炎陵鑫发公司未按合同约定拆除鑫华宾馆，而是继续经营获取利润。

证据11、照片，拟证明“金鑫苑”项目门面被炎陵鑫发公司私自出租，租金被该公司私自隐瞒占用。

被告李某某答辩称：一、凌某某提起诉讼，主体不符。1、涉案工程由衡南二建公司中标，原、被告只能是中标合同的双方，凌某某不能作为原告提起诉讼。2、凌某某只是根据内部承包合同和衡南二建公司的委托，作为工程负责人对外以该公司的名义进行业务往来。法定的实际施工人是衡南二建公司，而不是凌某某。二、施工中标合同是唯一合法有效的施工合同。衡南二建公司中标后与炎陵鑫发公司签订的合同经过备案，依法应属有效合同；凌某某签订的合同因未经招标，依法应属无效合同。三、涉案工程应按中标合同结算。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，中标合同应当作为结算依据，工程款应认定为5401106.01元。四、本案建设工程结算的前提条件不具备。凌某某一直未向法院提交涉案工程的竣工验收备案表，工程质量是否合格还是一个未知数，依法不能结算工程价款。五、补充诉讼请求无事实和法律依据。1、被告方已付工程款5836482.5元，按中标合同确定的工程价款5401106.01元计算，已经多付工程款435376.49元。2、凌某某主张的经济损失2180000元没有事实和法律依据。被告方完全履行了合同义务，包括协调各方关系、“三通”、办理施工所需的手续，且足额预付了工程款。在施工手续下达前，凌某某未停止施工，有施工日志等证据可以证实。延误工期和验收造成损失，是凌某某不履行职责，管理混乱所致。3、被告方已经多付了工程款，合同信誉金和文明施工费已经支付，而材料检测费应依相关规定处理。4、安全事故是凌某某不认真履行职责，管理混乱所致，相应赔偿款无论是在情理上还是依据合同的约定及相关法律的规定，都应由凌某某负责。凌某某对其应承担的建安税300841.5元及质保金270055.30元闭口不提，除被告方已经代交的建安税50000元外，其余520896.9元应在被告方支付给凌某某的工程款中扣除。综上，请求驳回凌某某的起诉和诉讼请求，并判令凌某某对被告方的经济损失进行赔偿。

为支持其抗辩理由，李某某提交了以下证据：

第1组证据：文件及招投标材料，拟证明涉案项目立项和招投标等情况，以及该项目是经过政府招标，中标单位是衡南二建公司。

第2组证据：建设工程施工合同，拟证明涉案工程由衡南二建公司施工，合同约定了建筑面积、承包范围和工程价格等。

第3组证据：保证书、承诺书，拟证明凌某某作为项目负责人承诺要加快工程进度，并表示如未完成愿接受处罚。

第4组证据：衡南二建公司文件，拟证明建设方按合同约定将工程款支付给了承建方及其项目负责人，以及施工进度和施工中发生安全事故请求建设方配合协调处置工作等。

第5组证据：承建方出具的收款凭证，拟证明承建方已经收到工程款5836482.5元。

第6组证据：建筑工程安全文明施工措施费支付申请表，拟证明施工方申请支付安全文明费，同时证明涉案项目由衡南二建公司承建。

第7组证据：衡南二建公司文件，拟证明施工方衡南二建公司对湖南金阁铝业有限公司未完成铝合金安装进行督促，并要求该公司派人安装。

第8组证据：购买材料协议及还款协议，拟证明凌某某购买建筑材料、拖欠材料款及承诺还款情况，同时证明涉案项目由衡南二建公司承建。

第9组证据：泥水装修工程劳务合同，拟证明承建方衡南二建公司与胡兴来就泥水装修工程劳务签订合同，同时证明涉案项目由衡南二建公司承建。

第10组证据：防水工程承包合同；第11组证据：做卷闸门协议，拟共同证明涉案项目由衡南二建公司承建。

第12组证据：外墙瓷板防水工程施工合同，拟证明涉案项目因外墙漏水返修等。

第13组证据：税款结算通知，拟证明涉案项目由衡南二建公司承建。

第14组证据：工资支付表等，拟证明涉案项目由衡南二建公司承建以及施工费用情况。

被告罗某答辩称：一、凌某某不具有原告主体资格。涉案项目的土地使用权和项目开发权均属炎陵鑫发公司，该公司在衡南二建公司中标后，双方签订的施工合同已经备案。凌某某协助衡南二建公司取得承包权后，是在该公司的授权下从事项目管理和履行工作职责。凌某某与谢某某等人签订的施工合同在前，衡南二建公司与炎陵鑫发公司签订的合同在后，后一合同可以推翻、替代、吞并前合同。凌某某与谢某某等签订的合同并非无效，而是不成立，他们的签字也没有经过衡南二建公司和炎陵鑫发公司的许可，该合同不能作为工程结算依据和凌某某的起诉依据。二、本案被告没有过错责任。被告方积极配合施工，已经根据完成的工程量和合同约定，及时支付了全部工程款，并将变更、签证部分及时结算支付和清结。三、凌某某的事实和理由不能成立，罗某不是本案被告。涉案工程没有验收合格证和竣工验收备案表，且被告方已经及时支付了工程款。凌某某从未与罗某签订任何合同或协议以及承诺和保证，罗某本人也没有任何违约行为。凌某某在工程结束后，以合同无效为由提高工程造价以达到不当得利的目的，严重违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、二十二条和原建设部相关部门规章的规定。四、关于凌某某在本案中增加的诉讼请求的问题。1、衡南二建公司已收工程款5836482.5元，而鉴定机构已经认定工程造价为5401106.01元。2、被告方对安全事故没有过错，按照2010年9月18日签订的合同的约定，安全事故责任应由承建单位承担。3、凌某某主张的经济赔偿2180000元没有事实依据，没有直接证据证明。综上，请求结合事实和证据作出公正判决。

罗某为支持其抗辩意见，曾在本院指定的举证期限内提供了相应证据，此后又书面申请要求撤回上述证据。本院在收到以上申请后，未继续对罗某提交的证据组织质证。

被告刘某某口头答辩称，其非适格被告，具有起诉资格的应为衡南二建公司，而非凌某某。

在指定的举证期限内，被告刘某某未提交证据。

炎陵鑫发公司答辩称：一、凌某某诉讼主体不适格。本案系建设工程施工合同纠纷，炎陵鑫发公司与凌某某未签订任何协议，本案工程是炎陵鑫发公司与衡南二建公司在招投标基础上签订，凌某某不是合同相对方，无权就工程款主张权利。凌某某与衡南二建公司没有挂靠协议，不是实际施工人，衡南二建公司也只认可凌某某作为项目的代理人参加施工。二、被告方已付工程款达5800000余元，而所涉工程款只有5400000元。综上，凌某某的诉讼请求缺乏事实依据，应当予以驳回。

在指定的举证期限内，炎陵鑫发公司未提交证据。

第三人衡南二建公司述称，凌某某没有要求第三人承担责任，本诉与第三人无关；第三人与凌某某之间是内部责任承包关系，第三人与炎陵鑫发公司签订的合同合法有效。

在本院指定的举证期限内，衡南二建公司提交了以下证据：

证据1、营业执照和资质证书以及安全许可证等材料，拟证明证明施工主体资质合法有效。

证据2、中标通知书，拟证明衡南二建公司依法参加了项目工程的招投标，于2010年9月27日接到中标通知。

证据3、授权委托书，拟证明衡南二建公司中标前，2010年9月28日经公司办公会决定凌某某为项目负责人。

证据4、公司文件，拟证明中标后，2010年9月28日经公司办公会决定成立炎陵县金鑫苑小区2、3栋工程项目部，全面负责施工工作。

证据5、承包工程项目内部责任合同，拟证明双方约定内部承包权利、义务、责任。

证据6、建筑工程施工合同，拟证明中标后，衡南二建公司于2010年9月28日与建设单位签订了工程施工合同，合同经备案合法有效。

证据7、收据，拟证明凌某某与公司签订内部责任合同后，依据内部合同主动交纳劳保金押金。

证据8、出账单，拟证明衡南二建公司依据享有文明施工费38500元，后依据内部承包合同分给了项目承包人凌某某。

证据9、资质证书，拟证明罗某自2004年以来一直系衡南二建公司的副总经理，助理工程师，对项目进行全程监督。

证据10、衡南二建公司致建设单位的工作联系函，拟证明为了便于施工，衡南二建公司与建设单位协商将工程款直接支付给凌某某，但发现工程资金出现问题后致函建设方，暂停支付给凌某某，待整顿后再决定。

李某某提起反诉称，涉案工程至今尚未验收合格，凌某某未向法庭出示工程竣工验收合格的相关证明，反诉被告也未将项目的竣工资料及竣工验收报告移交给反诉人或相关的政府职能部门。反诉被告的上述行为，致使工程验收等工作无法完成，给反诉人造成了损失，应由凌某某承担全部责任。综上，请求判令凌某某及衡南二建公司立即将“金鑫苑”项目2、3号商住楼的竣工资料及竣工验收报告移交给反诉人。

针对李某某的反诉，凌某某答辩称：一、凌某某已经履行义务，将完工工程交付给炎陵鑫发公司。二、凌某某作为实际施工人，已经向建工部门提交了全部的验收材料。

衡南二建公司答辩称，其与炎陵鑫发公司签订的合同合法有效。竣工资料在凌某某处，应由凌某某将资料给衡南二建公司后，再由衡南二建公司移交给炎陵鑫发公司。

谢某某、刘某某及罗某对李某某的反诉无异议。

炎陵鑫发公司同意衡南二建公司的意见。

庭审期间，本院组织各方当事人对证据进行了质证。

对凌某某提交的证据，李某某的质证意见是：对第1组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议。对第2组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，被告方只是发包方，没有将工程承包。对第3组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，李某某、刘某某和罗某没有转包资格。对第4组证据的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议，信誉金已经退还一部分给凌某某。对第5组证据的真实性和合法性没有异议，但证据与待证事实没有关联性，该证据只是建设局核定的开工时间。对第6、7组证据无异议。第8组证据不具有真实性、合法性和关联性，录音内容被篡改，与待证事实之间没有关联性，结算以实际发生为准没有任何依据。对第9组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，该证据与待证事实没有关联性，材料支付单是经承建方认可的。对第10组证据的真实性没有异议，但对合法性有异议，且证据与待证事实之间没有关联性。第11组证据不具有真实性、合法性，与待证事实之间没有关联性。第12组证据不具有真实性、合法性，与待证事实之间没有关联性，即使项目中的任何一人对外签订合同，都不能代表炎陵鑫发公司。对第13组证据真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议，被告方对胡兴来借款事实不清楚，证据不能反映款项是否为工程款，与本案无关。对第14组证据的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议。第15组证据不具有真实性、合法性和关联性，证人应当出庭作证。第16组证据具有真实性和合法性，与本案存在关联，但不能证明费用应当由谁支付。第17组证据不具有真实性和合法性，与本案无关。第18组证据具有真实性，但不具有合法性和关联性。第19组证据中的结算书和结算报告不具有真实性、合法性和关联性，结算应当经双方认可；承诺书具有真实性，但不具有合法性和关联性。第20组至第23组证据不具有真实性、合法性和关联性。对第24组证据无异议。第25组证据具有真实性，但不具有合法性和关联性。第26组证据不具有真实性、合法性和关联性，不能证明凌某某与衡南二建公司之间是挂靠关系，凌某某是衡南二建公司聘用的人员，相反可以证明工程承建单位系衡南二建公司。第27、28组证据不具有真实性、合法性和关联性，凌某某发放工资与衡南二建公司有关，是为了项目顺利进行经协商由凌某某发放工资。第29组证据不具有真实性、合法性和关联性。第30组至32组证据不具有真实性、合法性和关联性，相应设备由衡南二建公司提供。第33组证据具有真实性，但不具有关联性，因签名的系衡南二建公司的法定代表人，恰好可以证明衡南二建公司参加了该工程的建设。第34组证据不具有真实性、合法性和关联性，签名人员的身份不明，无法证明开工时间是8月份。第35、36组证据证人需要出庭作证。第37组证据不具有真实性、合法性和关联性，凌某某的付款行为是代表衡南二建公司。第38组证据不具有真实性、合法性和关联性，本案工程系总包价，该证据与被告方无关。罗某认为：对第1、2组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该二份合同是炎陵鑫发公司与项目负责人的协议，与本案无关。对第3组证据合法性和关联性有异议，对证据本身的真实性无异议，但该协议没有经双方公司法定代表人的认可，开工时间和中标备案合同的时间相冲突。对第4组证据的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，合同信誉金是代收代付的。对第5组证据无异议。对第6、7组证据无异议，但变更设计的主体是衡南二建公司及罗某，不是凌某某。第8组证据无录音资料，只能证明凌某某是衡南二建公司的项目负责人，本案工程不存在按实结算。对第9、10组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对第11、12组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，凌某某没有按照衡南二建公司的要求履行项目经理的义务，克扣工程款和工资，支付的资金没有及时到位，而是由开发商直接支付。对第13组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该证据与本案无关。对第14、15组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该证据能证明凌某某没有履行项目负责人的职责。对第16组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。对第17组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，凌某某赔偿的470000元与本案增加的诉讼请求相隔10000余元。凌某某没有履行职责，也没有遵守安全生产法的规定，应对事故的发生承担相应责任。对第18组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该费用应当根据法律规定决定由凌某某或被告方承担。对第19组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，开发商一直与凌某某进行协商，但凌某某没有按照双方约定的时间和地点进行结算。对第20至第23组证据同第19组证据的质证意见，且被告方没有收到或者看到权威机构颁发的合格证书，第23组证据与待证事实之间没有关联性。对第24、25组证据无异议。对第26组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该合同是内部承包合同而非挂靠合同，不能证明双方的挂靠关系，同时更明确凌某某是衡南二建公司在涉案项目的项目负责人，以及衡南二建公司经过招投标中标后，由凌某某与衡南二建公司签订内部责任合同，凌某某不是本案适格主体，而收据只能证明内部责任划分的依据。对第27组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，凌某某是衡南二建公司的项目负责人，应当履行职责。对第28组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的及关联性有异议。炎陵鑫发公司的项目负责人谢某某、李某某、刘某某按照合同约定在2010年9月19日起支付民工工资及材料款，凌某某是在2011年3月19日开始支付民工工资。被告方付款在前，凌某某付款在后。对第29、30、31、32组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议。凌某某是衡南二建公司的委托代理人，也是该项目的负责人，依照责任合同的划分，应当履行其职责，但其不是独立的承包人，没有原告的主体资格。对第34组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。凌某某作为项目负责人，应当履行职责。对第35、36组证据的合法性有异议，该证据不符合法律关于证据的规定，证人没有出庭作证。对第37组证据的质证意见同第32组证据。对第38组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该项目经过招投标，根据法律规定，除变更签证的以外，其它的不能变更。刘某某同意罗某的质证意见，谢某某同意李某某的质证意见。炎陵鑫发公司的质证意见是：对第1组证据的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议，该证据不能证明工程违法发包。对第2组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，该证据只是内部合伙协议，并非承包协议。对第3组证据的真实性、关联性有异议，合同没有加盖炎陵鑫发公司的公章，炎陵鑫发公司没有将工程转包给谢某某等人，合同也没有约定开工时间，而只约定了工期。不清楚第4组证据的证明力。对第5组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，开工时间应当以实际开工时间为准。不清楚第6、7组证据的证明力。对第8组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，当时协调讨论的是工程进度，并非工程造价，录音内容不真实，也没由相关人员签字确认。对第9至12组证据的关联性有异议，开发商支付材料款和签订合同都得到了衡南二建公司及凌某某的认可，并且所支付的费用都是垫付工程款的行为，但炎陵鑫发公司并不认可材料款实际造价。第13组证据与本案无关。第17组证据只能证明70000元的赔偿款，且赔偿责任应由承包方承担。不清楚第14至16和第18至22组证据的证明力。第23组证据具有真实性，但对其合法性和关联性有异议，该证据不能证明工程已经验收合格，工程也尚未备案。对第24、25组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，均与本案无关。对第26至34组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，该九份证据可以证明凌某某是涉案项目的负责人，其实施的行为都是衡南二建公司授权范围内的行为。对第35、36组证据的真实性、合法性均有异议，证人没有出庭作证。对第37、38组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，相应证据反映的只是报价，不能证明价差，本案应依据合同进行结算。衡南二建公司认为：对第1组证据、第4至第15组证据同意炎陵鑫发公司的质证意见。对第2组证据的证明目的有异议，协议虽有罗某签名，但没有经过建设方的同意，是非法证据。对第3组证据的证明目的有异议，该合同还未招标就已经签订，且凌某某没有施工资质，属违法签订的合同。对第16组证据的真实性、合法性和证明目的均有异议。对第17组证据同意罗某的意见。对第18组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，文明施工费应当是给衡南二建公司，不能给个人。对第19组证据的证明目的有异议，凌某某以衡南二建名义打报告进行结算，衡南二建公司是涉案工程的施工单位。对第20组证据同意李某某的质证意见。对第21至23组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。回复函是以衡南二建公司的名义出具，衡南二建公司被凌某某认同为本案的施工单位。对第24组证据的证明目的有异议，交房是衡南二建公司，而不是凌某某，凌某某是在衡南二建公司的授权范围内履行职责。对第25组证据同罗某的质证意见。对第26组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。对第27组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，凌某某行使的权利都是在衡南二建公司的授权范围之内。对第28组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。对第29组证据的真实性、合法性和关联性有异议。凌某某聘请的施工员没有资质证书，且该行为也是在衡南二建公司的授权范围内。对第30组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，凌某某租赁设备是在衡南二建公司的授权范围内。对第31组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议。对第32组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议。对第33、34组证据的真实性、合法性和证明目的有异议。对第35、36组证据的真实性、合法性和证明目的有异议，凌某某存在故意引导证人作证的嫌疑。对第37组证据的真实性、合法性和证明目的有异议。对第38组证据的真实性、合法性和证明目的有异议，该证据不是权威部门的证明。

对谢某某提交的证据，凌某某认可了真实性和合法性，但认为证据2、3、4、5、6、7、9与本案无关；其他证据与待证事实之间不有关联性，恰恰证明凌某某具备诉讼主体资格。李某某对谢某某提交的证据无异议。罗某认为，对证据1、2、8、9、10、11无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，但对证明目的及关联性有异议，房款凡由李某某、刘某某经手的可予以认可；对证据4、5、6、7不知情。刘某某同意罗某的质证意见。炎陵鑫发公司的质证意见是：对证据1无异议；对证据2至7的真实性有异议；对证据8、10和11的真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明炎陵鑫发公司私自出售房屋，且与本案无关；对证据9的真实性无异议，但对证明目的有异议。衡南二建公司同意李某某的质证意见，但认为对证据2至11不知情，不发表质证意见。

对李某某提交的证据，凌某某的质证意见是：对第1组证据证据的真实性、合法性和关联性均有异议，所谓的招投标只是幌子，所有的参与投标均是凌某某组织，由刘某某引荐凌某某给衡南二建公司。对第2组证据的真实性、合法性和关联性均有异议。对第3组证据的真实性无异议，但对合法性有异议，该保证书、承诺书不是凌某某的真实意思表示，是在受胁迫的情况下出具的。第4组证据中只有部分是衡南二建公司出具的，其中有三份是项目部出具；对衡南二建公司出具的文件的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议；对项目部出具的文件的真实性、合法性和关联性均有异议，衡南二建公司不是实际施工人。第5组证据中凡有凌某某签字的予以认可，没有的则不予认可；有凌某某签字的款项共计4842319元，其中只有750000元付给了凌某某，其他款项均付给了材料供应商和施工员。对第6组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议。对第7组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，该证据与本案无关。对第8组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，该证据没有体现凌某某作为衡南二建公司的项目负责人，在整个施工过程中，凌某某是以个人身份发生业务往来及施工。对第9组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明工程是衡南二建公司实际施工。对第10、11组证据的质证意见同第9组证据。对第12组证据的真实性、合法性和关联性有异议，该份证据不是凌某某签署，可以证明炎陵鑫发公司将部分工程外包给他人施工。对第13组证据的真实性、合法性和关联性有异议，凌某某本人不知情。对第14组证据的真实性、合法性和关联性有异议，没有凌某某的签字认可。其他各方当事人对李某某提交的证据均无异议。

对衡南二建公司提交的证据，凌某某的质证意见是：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，该中标通知书取得方式不合法，没有按照招投标法的规定进行，且凌某某不知情；对证据3的真实性、合法性和关联性有异议，该证据虽然与原件一致，但是是第三人的单方授权，与凌某某无关。工程所有债权债务等与衡南二建公司无关系，凌某某与衡南二建公司实际上是挂靠关系；对证据4的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，所有人员均未在现场上班；对证据5的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，凌某某与衡南二建公司是挂靠关系，且衡南二建公司收取了挂靠费用；对证据6的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，该合同签订违反了招投标法；对证据7的真实性无异议，但对证明目的有异议，20000元是挂靠费用；对证据8的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，衡南二建公司不应享有文明施工费，应当全额退还给凌某某；对证据9的真实性无异议，对证明目的有异议，罗某是炎陵鑫发公司现场施工员，也是合伙人之一，不能以他曾经在衡南二建公司工作就认为能代表该公司参与施工；对证据10的真实性、合法性和关联性均有异议，凌某某没有收到该函件，与凌某某无关。谢某某和李某某对衡南二建公司提交的证据无异议。罗某的质证意见是：对证据1、2、3无异议；证据4中关于项目负责人的文件与授权委托书相冲突；对证据5、6无异议；对证据7、8的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，凌某某与衡南二建公司的内部关系与被告方和本案无关；对证据9无异议；对证据10的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，被告方没有资金困难，不存在拖欠工程款的情形。刘某某同意李某某的质证意见。炎陵鑫发公司对衡南二建公司提交的证据无异议。

对各方当事人提交的以上证据，本院经审查认为：凌某某提交的证据中，第1至7组证据、第9至10组证据、第16组证据、第18组证据被告方对真实性无异议，虽然对其中部分证据的证明目的当事人有不同认识，但不影响以上证据与本案的关联性，应当予以采纳；第8组证据无相关人员签字确认，被告方对真实性不予认可，且与各方当事人的争议焦点无关，应不予采纳；第11、12组证据的真实性无法确认，且与各方当事人的争议焦点无关，应不予采纳；第13组证据与各方当事人的争议焦点无关，应不予采纳；对第14组证据各方当事人认可其真实性，第15组证据与第14组证据相互印证，两组证据与案件均具有关联性，应当予以采纳；第16组证据被告方未对真实性提出异议，当事人对证明目的的不同认识不影响证据与本案的关联性，应当予以采纳。第17组证据的真实性无法认定，应不予采纳；第19组证据系凌某某单方制作，与争议焦点事实无关联，应不予采纳；第20组证据的制作人李某某对真实性无异议，当事人对证明目的的不同认识不影响证据与本案的关联性，应当予以采纳；第21和22组证据不能直接证明涉案工程已经验收合格，与待证事实之间没有关联性，应不予采纳；第23组证据客观真实，与待证事实之间存在关联性，应当予以采纳；第24至26组证据客观真实，与本案存在关联，应当予以采纳；第27至31组证据、第33组证据与待证事实之间没有关联性，应当不予采纳；第32组证据、第34组证据的关联性难以认定，应当不予采纳；第35、36组证据因证人未出庭作证，应不予采纳；第37、38组证据客观真实，与本案存在关联，应予采纳。谢某某提供的证据中，证据1客观真实，与本案存在关联，应予采纳；其他证据与本案没有关联性，应不予采纳。李某某提供的证据中，第1至6组证据客观真实，当事人对证明目的的不同认识不影响证据与本案的关联性，应当予以采纳；第7组证据与当事人的争议焦点无关，应不予采纳；第8、10组证据不能直接证明施工单位是衡南二建公司，与待证事实之间没有关联性，应不予采纳；第12组证据客观真实，与本案存在关联，应当予以采纳；第9、13和14组证据客观真实，可以证实凌某某以衡南二建公司的名义开展相关工作，应当予以采纳。衡南二建公司提交的证据客观真实，当事人对证明目的的不同认识不影响证据与本案的关联性，应当予以采纳。

湖南省衡阳市石鼓区人民法院在审理本案过程中，曾根据凌某某的申请，委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定。该公司经鉴定，作出兴泰基鉴字（2013）第127号司法鉴定意见书，结论是：按承包合同包干单价方式鉴定工程造价为5511908.01元；按成本价法计算工程造价为7797451.88元。后因李某某、刘某某和罗某对该鉴定结果持有异议，上述鉴定机构又根据委托做出了补充鉴定，其结论为：按照炎陵鑫发公司与衡南二建公司签订的施工合同，涉案工程造价为5401106.01元。对以上三个不同造价，原被告双方在选择其中之一作为结算依据的问题上存在分歧。本院认为，对工程造价的认定应基于上述鉴定意见，并综合全案证据予以认定。

经审理查明：2010年6月21日，炎陵鑫发公司与谢某某、李某某、刘某某签订《“金鑫苑”项目合伙开发协议书》，约定：炎陵鑫发公司以8903.53平方米土地使用权作为合伙出资，谢某某、李某某、刘某某以现金出资，双方共同享有该土地的开发权、营销规划权及获利权；该项目以炎陵鑫发公司的名义开发建设，设立“金鑫苑”项目部，并以项目部的名义开展工作，谢某某作为项目负责人，对项目建设施工、营销策划、财务工作负责；谢某某、李某某、刘某某负责项目的规划、设计、建筑等一切开支所需的资金投入；“金鑫苑”项目按每平方米600元的单价包工包料给施工方，该包干费用除房屋建设之外，还包括建安税、土地平整和土地开挖托运、水电消防安装等。双方还对利润分配、亏损承担等内容进行了约定。同年7月3日，谢某某、刘某某、李某某与罗某签订了共同开发建设“金鑫苑”项目合伙协议书，约定：合伙人共同出资6000000元，其中谢某某、刘某某、李某某各投资1700000元，罗某投资900000元，利润分配、亏损承担由谢某某、李某某、刘某某各按27.66%，罗某按17%的比例计算。

2010年8月1日，凌某某向炎陵鑫发公司“金鑫苑”项目部交付合同信誉金400000元。同年8月9日，谢某某、李某某、刘某某以炎陵鑫发公司的名义与凌某某签订了《建设工程施工补充承包合同》，约定：炎陵鑫发公司将“金鑫苑”项目2、3号商品房住宅楼交由凌某某承包施工，工期240天（有效时间）；承包方式为包工包料，材料不再有任何调价；承包单价为每平方米498元，另计算安全、质量工程进度奖（按每平方米2元计算），但该单价已包括人工、包材料、包机械、包质量、包工期、包检测费、包临时设施、现场管理、税费等图内全部施工过程；因图纸变更和基础超深工程按99定额直接费的92%（人员工资42元／工日调差，材料按现行价格调差）进行计算；发包方办理好施工所需的所有报建手续，保证本工程手续合法；凌某某应做好工程总体施工方案，组织好招投标文件编制；凌某某必须安全、文明施工，持证上岗，施工过程中发生的任何安全事故，均由凌某某负责；工程款在工程竣工验收后一个月内按每平方米包干单价结付到95%；合同信誉金为400000元（主体完工时应返还200000元，装修完工应返还剩余200000元）；质量保证金为合同总造价的5%，质保金按三年2：2：1的比例付清。

2010年9月8日，炎陵鑫发公司向株洲市炎陵县建设局招标办申请招标。9月27日，炎陵鑫发公司向衡南二建公司下发中标通知书。9月28日，炎陵鑫发公司与衡南二建公司签订《建设工程施工合同》，约定：衡南二建公司承包炎陵县“金鑫苑”项目2、3号商住楼工程，包括土建、装修及水电安装；工程建筑面积为7954平方米，总造价3867200元，工期为2010年9月30日至2011年9月25日；衡南二建公司应向炎陵鑫发公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告，炎陵鑫发公司收到资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息；衡南二建公司应在竣工验收之前与炎陵鑫发公司签订质量保修书，作为合同附件。同日，衡南二建公司与凌某某签订《承包工程项目内部责任合同》，约定由凌某某承包该工程，建筑面积7954平方米，总造价3867200元；凌某某为工程质量、安全、经济等第一责任人，出现重大质量、安全事故，公司只负责出面调解；本工程收取管理费为全额返回的劳保金，并由凌某某预先支付50000元劳保金押金，待劳保金返回后，押金退还凌某某。合同签订当天，衡南二建公司成立了炎陵县“金鑫苑”小区2、3栋工程项目部，并向炎陵鑫发公司出具授权委托书称，现授权委托凌某某为该公司代理人，授权处理、协调该工程施工活动中与之有关的一切事务，但代理人的工程项目中所有的债权、债务关系以及安全、质量责任均由代理人全权承担。同年11月2日，凌某某向衡南二建公司交纳劳保金20000元。2010年9月20日，涉案工程取得《建设工程规划许可证》。《建筑工程施工许可证》记载，合同开工时间为2010年9月30日。

施工过程中，凌某某以衡南二建公司的名义开展涉案工程施工，罗某曾多次作为炎陵鑫发公司的代表，在工作联系函、会议签到表及现场签证单等资料上签字。2010年12月3日，凌某某向炎陵县兴业建筑材料检验有限公司交纳原材料及半成品材料检测费23000元。2012年2月22日，由工程监理单位组织装修竣工验收以及项目的初验会议，罗某、李某某等人和凌某某以及施工员陈华参加。同年3月20日，凌某某以衡南二建公司的名义向炎陵鑫发公司申请组织设计、监理单位对工程进行验收，炎陵鑫发公司予以同意。同年5月30日，由工程建设单位召开竣工验收会议，建设单位的刘某某、李某某、罗某等以及施工方凌某某、陈华、何锡衡参加。会议确认工程部分项目经整改后，评价为合格工程，可以交付使用。同年6月6日至7月19日，凌某某交付部分住宅。在此期间，凌某某向炎陵鑫发公司等提交工程结算书请求结算。同年6月7日，李某某书面承诺在15日内结算审核。涉案工程的部分房屋已经交付购房户使用。

另查明，经湖南兴泰工程造价咨询有限公司鉴定，按《建设工程施工补充承包合同》计算，工程造价为5511908.01元；按成本法计算，工程造价为7797451.88元；按《建设工程施工合同》计算，工程造价为5401106.01元。凌某某交纳的合同信誉金400000元，在施工过程中已返还200000元。凌某某称，其主张的工程造价包括1、9390平方米的施工面积，单价每平方米498元；2、变更部分945311.48元。

再查明，根据湖南省衡阳市石鼓区人民法院和本院在原一、二审过程中组织凌某某、李某某对账的情况以及本案审理过程中的质证情况，凌某某认可被告方已付工程款共计为5027141元，返还信誉金200000元。此外，李某某还认为以下费用应包括在已付工程款中，但凌某某不予认可：1、2010年9月19日支付的文明施工费77000元，凌某某认为是应由建设方承担的费用。2、凌某某本人于2010年9月19日签字领取的32689元以及2011年2月15日签字领取的400000元。凌某某认为该32689元是行政部门退还的文明施工费，400000元是事故赔偿金，均不应算作工程款。3、以鑫发公司名义向炎陵县地方税务局交纳的营业税（销售建筑物或构筑物）、个人所得税（个体工商户生产、经营所得），合计50000元，凌某某认为是应由建设方承担的建安税；4、2012年6月2日代付的民工工资800元，2012年6月7日代付的防盗门和扶手等工程款27200元，2012年1月16日至20日之间支付的民工工资86695元，以及垫付的零星材料开支8743元，凌某某以其未签字确认为由不予认可。

又查明，湖南省住房和城乡建设厅发布的湘建建（2010）111号《关于进一步加强我省建筑工程安全防护文明施工措施费使用管理的通知》规定：一、安全文明费是指按照国家现行建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准，购置、更新、改善施工安全生产条件和作业环境的文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费等费用。三、安全文明费支付方案应符合以下规定：合同工期在一年以内的工程，建设单位应在办理工程项目安全受监手续时将安全文明费一次性支付到位；合同工期在一年以上两年以内的工程，应在办理工程项目安全受监手续时支付安全文明费的50%，剩余50%应在工程开工满一年前支付到位。六、建设单位、施工单位、安全文明费专用账户银行、建设工程安全生产监督机构应当签订建筑工程安全文明费四方监管协议书，明确各自职责，确保安全文明费专款专用。十、安全文明费专业账户银行应严格按照四方监管协议书约定的付款程序拨款。

本院认为，各方当事人争议的焦点问题是：一、凌某某的诉讼主体资格以及其主张的付款责任的承担主体；二、应付工程款的数额确定；三、未付款及数额认定；四、凌某某的经济损失及数额认定；四、竣工及验收资料的移交。对以上争议焦点问题，本院作如下评述：

一、关于凌某某的诉讼主体资格以及其主张的付款责任的承担主体问题。炎陵鑫发公司与谢某某、李某某、刘某某签订《“金鑫苑”项目合伙开发协议书》，双方约定分别以土地使用权、资金等作为出资，共享利润、共担风险开发涉案土地，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”之规定，双方形成合作开发房地产合同关系。谢某某、刘某某、李某某、罗某签订《共同开发建设“金鑫苑”项目合伙协议书》，各方当事人约定共同出资，共同开发“金鑫苑”项目，并按出资比例分配利润、承担亏损，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”以及第三十五条“……合伙人对合伙的债务承担连带责任……”之规定，谢某某、刘某某、李某某和罗某形成合伙关系。在施工过程中，罗某多次作为炎陵鑫发公司的代表人在相关材料上签字，也能印证其合伙人身份。因此，各被告应作为合作开发房地产合同关系的当事人，就合作开发房地产行为对外承担连带责任。

炎陵鑫发公司与衡南二建公司经招投标程序签订《建设工程施工合同》，约定将涉案工程发包给衡南二建公司，凌某某又于当天跟衡南二建公司签订《承包工程项目内部责任合同》，以内部承包形式承建涉案工程。虽然此前，谢某某、李某某、刘某某先与凌某某签订《建设工程施工补充承包合同》，约定将涉案工程发包给凌某某施工，但炎陵鑫发公司与衡南二建公司签订的《建设工程施工合同》在后，且通过招投标程序并经备案，故对涉案工程的施工合同关系应当以在后的《建设工程施工合同》为准。虽然凌某某并非《建设工程施工合同》的当事人，但其通过内部承包合同关系从衡南二建公司承包了涉案工程，最终享有工程款的相关利益，而衡南二建公司在本案中未就工程款问题提出权利主张，故对凌某某的诉讼主体资格应当予以确认。

二、关于应付工程款的数额确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”根据该规定，凌某某作为没施工资质的自然人，与谢某某等人签订的《建设工程施工补充承包合同》应认定为无效合同；衡南二建公司与炎陵鑫发公司签订的《建设工程施工合同》经过招投标程序，并经相关部门备案，应认定为有效合同。因此，本案工程应参照《建设工程施工合同》的约定结算工程款，并根据湖南兴泰工程造价咨询有限公司的鉴定意见认定工程款为5401106.01元。2012年5月30日的竣工验收会议已经确认涉案工程初步合格，且部分房屋已经交由购房户使用，应认定涉案工程已经交付使用，对凌某某要求支付工程款的诉讼请求应在审查应付和已付工程款数额的基础上决定是否予以支持。

三、关于凌某某主张的未付款及数额认定的问题。（一）安全文明费。根据湖南省住房和城乡建设厅湘建建（2010）111号《关于进一步加强我省建筑工程安全防护、文明施工措施费使用管理的通知》的规定，安全文明费应由建设单位支付，但应由建设单位、施工单位、安全文明费专用账户银行和建设工程安全生产监督机构签订四方监管协议书，并由安全文明费专业账户银行严格按照四方监管协议书约定的付款程序拨款。从以上规定来看，被告方作为建设单位，是安全文明费的缴纳义务人，其已缴纳的安全文明费77000元不应折抵工程款。但是，安全文明费的提取应由安全文明费专业账户银行按照四方监管协议书约定的付款程序拨款，故被告方在已经履行安全文明费的缴纳义务后，不应再负有向凌某某支付安全文明费的付款义务。（二）材料检测费。本案建设工程施工合同属“包工包料”，凌某某应当确保施工材料的质量，自行负担材料检测费。（三）事故赔偿款。在施工过程中，工地发生安全事故的，应由负责施工管理的施工方承担相应责任。诉讼过程中，凌某某也没有提供证据证明事故发生与本案其他当事人有因果关系，故相关赔偿款应由其自行负担。（四）未付工程款。凌某某不予认可的已付工程款中：1、2010年9月19日签字领取的32689元。凌某某虽认为该款系行政主管部门退还的文明施工费，但相应凭证并未有此记载，相反却有谢某某注明应记施工方往来账，在付进度款时扣回的内容，故该款应列入已付工程款。2、2011年2月15日签字领取的400000元。凌某某虽主张为事故赔偿金，但如前所述，事故赔偿责任应由凌某某承担，故该费用应列入已付工程款。3、以炎陵鑫发公司名义缴纳的税款50000元，凌某某认为是应由建设方承担的建安税。李某某等人提供的完税凭证上记载的是营业税（销售建筑物或构筑物）和个人所得税（个体工商户生产、经营所得），不能证明该款系代凌某某交纳的相应税款，故该费用不应抵扣工程款。4、2012年6月2日代付的民工工资800元，因收款人李建军系凌某某所雇工人，其身份与凌某某提交的证据能够印证，故该费用应计入已付工程款；2012年6月7日代付的防盗门和扶手等工程款27200元，因收款人身份难以确认，凌某某又不予认可，故该费用不应列入已付工程款；2012年1月16日至20日之间支付的民工工资86695元，对收款人刘国云、管家才、曾献文、刘江平和李建军签收的费用，因收款人系凌某某所雇工人，其身份与凌某某提交的证据能够印证，故该部分民工工资48155元应列入已付工程款，但其他部分因收款人身份难以确认，凌某某又不予认可，故不应列入已付工程款；垫付的零星材料开支8743元，凌某某不予认可，且相应凭证与本案之间的关联性难以认定，不应列入已付工程款。以上应列入已付工程款的各项费用共计481644元，加上凌某某认可的已付工程款，本案已付工程款合计5508785元。5、质保金。本案工程于2012年5月30日验收合格，但炎陵鑫发公司和衡南二建公司签订的质量保修书并未约定质保金的比例和返还时间，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第五条和第七条的约定，可确定本案工程的质保金为总工程款的5%，并应在工程验收后两年内返还。因此，本案工程质保金为270055.3元（5401106.01元×5%），应分别于2014年6月1日前返还。但是，被告方已付工程款数额已经超过了包括质保金在内的应付款项，超付金额为107678.99元（5508785元-5401106.01元＝107678.99元）。（五）合同信誉金及利息。被告方已经返还的合同信誉金为200000元，另尚有200000元合同信誉金未返还。扣除多付的工程款107678.99元后，被告方还应返还的合同信誉金为92321.01元。对该部分未返还的合同信誉金200000元，被告方应在完工时返还。因凌某某未举证证明工程完工时间，可依双方组织工程初验的时间确定工程完工时间，即为2012年2月22日。被告方未在该时间前返还剩余的合同信誉金，应当按照银行同期同类贷款利率支付相应利息，但超过凌某某请求的30000元的，以30000元计算。

四、关于凌某某的经济损失及数额认定的问题。根据凌某某在诉讼过程中的陈述，其经济损失是司法鉴定意见认定的实际成本造价7797451.88元和按《建设工程施工补充承包合同》计算的工程造价5511908.01元之间的差额，原因在于：1、被告方拖延办理开工许可证，导致无法按照约定时间开工；2、转换层以上的工程直接由被告方支付材料款和人工工资，导致凌某某无法控制成本；3、被告方将部分工程以高价直接发包给其他人员，高出凌某某原承包价的部分由凌某某承担；4、被告方未按约定支付工程款，导致工期延误。本院认为，办理开工许可证的时间虽在凌某某主张的进场时间之后，但因相关证件需要以有资质的施工企业的名义办理，经过招投标程序签订施工合同，故即使存在延期办证的情况，现有证据也难以证实相关责任的归属。凌某某用以证实被告方直接支付材料款和人工工资的证据中，并未显示凌某某在确定该方案的当时或后续施工过程中对被告方直接支付相关款项的事实提出过异议，故该事实也不能作为被告方应承担相关责任的理由。凌某某主张被告方对外高价发包工程，但对其主张的发包价格过高的事实，无法直接从实际履行的承包合同和被告方对外发包工程的相关合同约定的价格中体现，故凌某某的该项诉讼主张也难以成立。就工程款的支付，现有证据已经证明被告方实际已经超额支付工程款，但对于被告方是否迟延支付工程款，凌某某未提供相应证据证明被告方具体的应付款数额和时间，以致被告方迟延付款的事实也难以认定。综上，对凌某某要求被告方承担经济损失的请求应不予支持。

五、竣工及验收资料的移交。凌某某虽称已将竣工及验收资料移交，但并未提供相应证据予以证明，故凌某某与衡南二建公司均应承担移交上述资料的法律责任。

综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十四条之规定，判决如下：

一、被告谢某某、李某某、刘某某、罗某、炎陵县鑫发房地产综合开发有限公司在本判决生效之日起十日内共同返还原告凌某某合同信誉金92321.01元，并自2012年2月23日起按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率支付利息至该款项付清之日止（利息超过30000元的，以30000元计算）。

二、驳回原告凌某某的其他诉讼请求。

三、反诉被告凌某某、衡南县某某建筑工程公司在本判决生效之日起十日内向反诉原告李某某移交“金鑫苑”项目2、3号商品房住宅楼的竣工及验收资料。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，分别加倍支付迟廷履行期间的债务利息或支付迟延履行金。

本案本诉案件受理费32537元，财产保全费5000元，司法鉴定费30000元，反诉案件受理费100元，减半收取50元，合计67587元，由原告凌某某负担64477元，被告谢某某、李某某、刘某某、罗某、炎陵县鑫发房地产综合开发有限公司共同负担3110元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　唐建华

审　判　员　　许建中

人民陪审员　　王艳华

二〇一五年一月十六日

书　记　员　　谢倩茜

湖南省衡阳市中级人民法院

民事判决书

（2014）衡中法民一初字第46号

原告（反诉被告）凌某某，男，19**年**月**日出生。

委托代理人唐为，湖南居安律师事务所律师。

被告谢某某，男，19**年**月**日出生。

被告（反诉原告）李某某，男，19**年**月**日出生。

委托代理人杨少勇，湖南衡州律师事务所律师。

被告刘某某，男，19**年**月**日出生。

被告罗某，男，19**年**月**日出生。

委托代理人邓定林，衡阳市蒸湘区立新法律服务所法律工作者。

被告炎陵县某某开发有限责任公司，住所地湖南省炎陵县某某镇某某路某某号。

法定代表人谢某某，该公司总经理。

委托代理人朱某某，男，19**年**月**日出生。

委托代理人王建洪，湖南湘山律师事务所律师。

第三人（反诉被告）衡南县某某建筑工程公司，住所地衡阳市某某路某某号。

法定代表人江某某，该公司董事长。

委托代理人刘增勇，湖南君杰律师事务所律师。

委托代理人刘某某，男，19**年**月**日出生。

原告凌某某与被告谢某某、李某某、刘某某、罗某、炎陵县某某开发有限责任公司（以下简称炎陵鑫发公司）和第三人衡南县某某建筑工程公司（以下简称衡南二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由湖南省衡阳市石鼓区人民法院作出了（2012）石民二初字第94号民事判决。原告凌某某，被告李某某、刘某某、罗某、炎陵鑫发公司和第三人衡南二建公司不服该判决，均向本院提起上诉。本院经审理后，于2014年9月22日作出（2014）衡中法民一终字第62号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。湖南省衡阳市石鼓区人民法院重审过程中，原告凌某某变更了诉讼请求，被告李某某又以凌某某和衡南二建公司为被告提起反诉。此后，湖南省衡阳市石鼓区人民法院根据级别管辖的规定将案件移送本院审理。本院2014年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月8日、23日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告凌某某及其委托代理人唐为，被告谢某某、刘某某，被告李某某及其委托代理人杨少勇，被告罗某的委托代理人邓定林，被告炎陵鑫发公司的委托代理人朱某某、王建洪，第三人衡南二建公司的委托代理人刘增勇到庭参加诉讼；第二次开庭时，上列人员均到庭参加诉讼，第三人衡南二建公司的委托代理人刘某某亦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告凌某某诉称，2010年6月21日，谢某某、李某某、刘某某、炎陵鑫发公司签订《“金鑫苑”项目合伙开发协议书》，并成立“金鑫苑”项目部，项目负责人为谢某某。同年7月3日，罗某同谢某某、李某某、刘某某签订了《共同开发建设“金鑫苑”项目合伙协议书》，约定罗某作为合伙人参与到该项目的建设。2010年8月1日，原告向炎陵鑫发公司“金鑫苑”项目部交付合同信誉金400000元，并于当日进场施工。因工程项目未办理开工手续，后被相关职能部门责令工程停工。同年8月9日，“金鑫苑”项目部同原告签订《建筑工程施工补充承包合同》，合同对双方的权利义务进行了约定，并约定承包单价为每平方米498元。该工程在被告方办理完开工手续后，于2010年9月10日再次开工。2012年2月，工程竣工并经初验合格，后于同年6月交付被告。施工期间，被告没有按照合同约定履行其应办理的开工手续和按期支付工程款的义务，导致工程延误工期，原材料价格上涨。根据鉴定机构的鉴定意见，由于被告的原因给原告造成经济损失达2180000元。同时，工程竣工并交付将近两年多，经原告多次催促，但被告一直未足额支付工程款和其他应由其承担的费用。综上，凌某某请求：1、判决被告支付拖欠的工程款196106.98元，并承担利息28000元；2、判决被告退还信誉保证金200000元，并承担利息30000元；3、判决被告承担工程安全事故赔偿款483000元；4、判决被告支付文明施工费77000元，材料检测费23000元；5、判决被告赔偿原告经济损失2180000元。

为支持其诉讼请求，原告凌某某提交了以下证据：

第1组证据：“金鑫苑”项目合伙开发协议书，拟证明炎陵鑫发公司违法将“金鑫苑”项目发包给没有施工资质的自然人谢某某、刘某某和李某某。

第2组证据：谢某某、刘某某、李某某、罗某共同开发建设“金鑫苑”项目合作协议书，拟证明谢某某、刘某某、李某某、罗某合伙承包建设“金鑫苑”项目。

第3组证据：建设工程施工补充承包合同，拟证明1、谢某某、刘某某、李某某和罗某将其承包的“金鑫苑”项目转包给自然人凌某某；2、合同约定开工时间为2010年8月10日；3、合同信誉金为400000元。

第4组证据：收据（票号0021546），拟证明2010年8月1日，李某某等人共同收取凌某某合同信誉金400000元。

第5组证据：建筑工程施工许可证，拟证明实际能开工的时间。

第6组证据：设计变更资料，拟证明涉案工程的工程量变更。

第7组证据：签证单，拟证明涉案工程的工程量变更。

第8组证据：录音整理资料（建房造价会议纪要），拟证明1、本次会议后由开发商直接对材料供应商及工人支付费用；2、工程按实际发生额结算。

第9组证据：发包方购买材料支付单；第10组证据：付款凭证，拟共同证明自转换层以后，由开发商直接支付费用。

第11组证据：内、外装饰承包合同书；第12组证据：“金鑫苑”安装水电协议，拟共同证明开发商直接对外签订合同。

第13组证据：胡兴来的收条，拟证明1、凌某某在胡兴来处借款200000元用于支付工程款；2、凌某某支付给胡兴来3个月利息，共计6000元；3、此借款由开发商于2011年7月30日以退还信誉金200000元的名义直接偿还给胡兴来。

第14组证据：报案材料；第15组证据：证明，拟共同证明开发商直接对工人支付工资。

第16组证据：实验检测费证据，包括1、证明，2、检测合同，3、文件，拟证明该费用已由凌某某支付，应由被告承担。

第17组证据：安全事故赔偿协议（协议书、收条），拟证明凌某某支付了470000元事故赔偿费用，应由被告承担。

第18组证据：炎建发（2010）34号文件，拟证明该费用应由被告结算给凌某某。

第19组证据：结算书、结算报告，拟证明结算报告已送达给开发商。

第20组证据：承诺书，拟证明开发商同意接到结算报告后15日内进行结算。

第21组证据：回函；第22组证据：邮寄单；第23组证据：竣工验收文件，拟共同证明涉案工程已经验收合格。

第24组证据：交付房屋收条，拟证明部分房屋已经交付。

第25组证据：照片，拟证明开发商已经对外销售房屋，住户已入住使用。

第26组证据：承包工程项目内部责任合同及管理费收据，拟证明凌某某在工程开工后应开发商的要求与衡南二建公司发生挂靠关系，凌某某为实际施工人，衡南二建公司从未参与工程建设和承担任何责任。

第27组证据：工人花名册，拟证明凌某某承包该工程后聘请了工人，支付了工资，与衡南二建公司无关。

第28组证据：工资支付名册，拟证明承建工程所聘请的人员工资均由凌某某支付，与衡南二建公司无关。

第29组证据：劳务合同，拟证明凌某某聘请的施工员尹建湘与衡南二建公司无任何关系。

第30组证据：钢管租赁合同书，拟证明涉案工程的设施设备均由凌某某自行安排，衡南二建公司没有提供任何设施设备。

第31组证据：工程承包协议，拟证明凌某某是实际施工人，衡南二建公司没有提供任何设施设备。

第32组证据：搅拌机和炮机付款收据，拟证明凌某某实际开工时间在衡南二建公司招投标之前，施工设备均由凌某某自行安排。

第33组证据：基础验收会议纪要，拟证明涉案工程由凌某某承包施工，而并非衡南二建公司。

第34组证据：安全帽领条，拟证明凌某某在2010年8月份就已经开始施工。

第35组证据：证人陈华的证人证言；第36组证据：证人王学军的证人证言，拟共同证明涉案工程由凌某某承建，与衡南二建公司无关。

第37组证据：红砖、水泥和钢筋等材料的付款凭证；第38组证据：行政主管部门提供的材料价格证明，拟共同证明2010年和2011年的原材料差价，以及凌某某施工过程中的实际投入。

被告谢某某口头答辩称：1、其与炎陵鑫发公司是合伙关系，实际建设单位是炎陵鑫发公司，凌某某应将该公司作为起诉对象；2、谢某某、李某某、刘某某是连带关系人，其与炎陵鑫发公司签订的合同对凌某某不发生效力；3、炎陵鑫发公司挪用项目的卖房款，并擅自将与谢某某等人合作的土地抵押给银行贷款，谢某某等人也是受害人。

为支持其抗辩理由，谢某某提交了以下证据：

证据1、“金鑫苑”项目合伙开发协议书，拟证明合作双方的合伙开发条件、利润分配比例、法律责任及违约责任。

证据2、证明，证据3、紧急报告及送达回执，拟共同证明炎陵鑫发公司私自出售房屋，房款去向不明，并未经合作人同意擅自分配房款。

证据4、土地变更说明，证据5、国土资源登记证，证据6、土地登记申请书，证据7、抵押合同，拟共同证明炎陵鑫发公司未经合伙人同意，擅自违约将项目土地抵押向银行贷款。

证据8、照片，拟证明“金鑫苑”项目出售的房屋已由购房者实际使用。

证据9、鑫华宾馆登记资料，证据10、照片，拟共同证明炎陵鑫发公司未按合同约定拆除鑫华宾馆，而是继续经营获取利润。

证据11、照片，拟证明“金鑫苑”项目门面被炎陵鑫发公司私自出租，租金被该公司私自隐瞒占用。

被告李某某答辩称：一、凌某某提起诉讼，主体不符。1、涉案工程由衡南二建公司中标，原、被告只能是中标合同的双方，凌某某不能作为原告提起诉讼。2、凌某某只是根据内部承包合同和衡南二建公司的委托，作为工程负责人对外以该公司的名义进行业务往来。法定的实际施工人是衡南二建公司，而不是凌某某。二、施工中标合同是唯一合法有效的施工合同。衡南二建公司中标后与炎陵鑫发公司签订的合同经过备案，依法应属有效合同；凌某某签订的合同因未经招标，依法应属无效合同。三、涉案工程应按中标合同结算。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，中标合同应当作为结算依据，工程款应认定为5401106.01元。四、本案建设工程结算的前提条件不具备。凌某某一直未向法院提交涉案工程的竣工验收备案表，工程质量是否合格还是一个未知数，依法不能结算工程价款。五、补充诉讼请求无事实和法律依据。1、被告方已付工程款5836482.5元，按中标合同确定的工程价款5401106.01元计算，已经多付工程款435376.49元。2、凌某某主张的经济损失2180000元没有事实和法律依据。被告方完全履行了合同义务，包括协调各方关系、“三通”、办理施工所需的手续，且足额预付了工程款。在施工手续下达前，凌某某未停止施工，有施工日志等证据可以证实。延误工期和验收造成损失，是凌某某不履行职责，管理混乱所致。3、被告方已经多付了工程款，合同信誉金和文明施工费已经支付，而材料检测费应依相关规定处理。4、安全事故是凌某某不认真履行职责，管理混乱所致，相应赔偿款无论是在情理上还是依据合同的约定及相关法律的规定，都应由凌某某负责。凌某某对其应承担的建安税300841.5元及质保金270055.30元闭口不提，除被告方已经代交的建安税50000元外，其余520896.9元应在被告方支付给凌某某的工程款中扣除。综上，请求驳回凌某某的起诉和诉讼请求，并判令凌某某对被告方的经济损失进行赔偿。

为支持其抗辩理由，李某某提交了以下证据：

第1组证据：文件及招投标材料，拟证明涉案项目立项和招投标等情况，以及该项目是经过政府招标，中标单位是衡南二建公司。

第2组证据：建设工程施工合同，拟证明涉案工程由衡南二建公司施工，合同约定了建筑面积、承包范围和工程价格等。

第3组证据：保证书、承诺书，拟证明凌某某作为项目负责人承诺要加快工程进度，并表示如未完成愿接受处罚。

第4组证据：衡南二建公司文件，拟证明建设方按合同约定将工程款支付给了承建方及其项目负责人，以及施工进度和施工中发生安全事故请求建设方配合协调处置工作等。

第5组证据：承建方出具的收款凭证，拟证明承建方已经收到工程款5836482.5元。

第6组证据：建筑工程安全文明施工措施费支付申请表，拟证明施工方申请支付安全文明费，同时证明涉案项目由衡南二建公司承建。

第7组证据：衡南二建公司文件，拟证明施工方衡南二建公司对湖南金阁铝业有限公司未完成铝合金安装进行督促，并要求该公司派人安装。

第8组证据：购买材料协议及还款协议，拟证明凌某某购买建筑材料、拖欠材料款及承诺还款情况，同时证明涉案项目由衡南二建公司承建。

第9组证据：泥水装修工程劳务合同，拟证明承建方衡南二建公司与胡兴来就泥水装修工程劳务签订合同，同时证明涉案项目由衡南二建公司承建。

第10组证据：防水工程承包合同；第11组证据：做卷闸门协议，拟共同证明涉案项目由衡南二建公司承建。

第12组证据：外墙瓷板防水工程施工合同，拟证明涉案项目因外墙漏水返修等。

第13组证据：税款结算通知，拟证明涉案项目由衡南二建公司承建。

第14组证据：工资支付表等，拟证明涉案项目由衡南二建公司承建以及施工费用情况。

被告罗某答辩称：一、凌某某不具有原告主体资格。涉案项目的土地使用权和项目开发权均属炎陵鑫发公司，该公司在衡南二建公司中标后，双方签订的施工合同已经备案。凌某某协助衡南二建公司取得承包权后，是在该公司的授权下从事项目管理和履行工作职责。凌某某与谢某某等人签订的施工合同在前，衡南二建公司与炎陵鑫发公司签订的合同在后，后一合同可以推翻、替代、吞并前合同。凌某某与谢某某等签订的合同并非无效，而是不成立，他们的签字也没有经过衡南二建公司和炎陵鑫发公司的许可，该合同不能作为工程结算依据和凌某某的起诉依据。二、本案被告没有过错责任。被告方积极配合施工，已经根据完成的工程量和合同约定，及时支付了全部工程款，并将变更、签证部分及时结算支付和清结。三、凌某某的事实和理由不能成立，罗某不是本案被告。涉案工程没有验收合格证和竣工验收备案表，且被告方已经及时支付了工程款。凌某某从未与罗某签订任何合同或协议以及承诺和保证，罗某本人也没有任何违约行为。凌某某在工程结束后，以合同无效为由提高工程造价以达到不当得利的目的，严重违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、二十二条和原建设部相关部门规章的规定。四、关于凌某某在本案中增加的诉讼请求的问题。1、衡南二建公司已收工程款5836482.5元，而鉴定机构已经认定工程造价为5401106.01元。2、被告方对安全事故没有过错，按照2010年9月18日签订的合同的约定，安全事故责任应由承建单位承担。3、凌某某主张的经济赔偿2180000元没有事实依据，没有直接证据证明。综上，请求结合事实和证据作出公正判决。

罗某为支持其抗辩意见，曾在本院指定的举证期限内提供了相应证据，此后又书面申请要求撤回上述证据。本院在收到以上申请后，未继续对罗某提交的证据组织质证。

被告刘某某口头答辩称，其非适格被告，具有起诉资格的应为衡南二建公司，而非凌某某。

在指定的举证期限内，被告刘某某未提交证据。

炎陵鑫发公司答辩称：一、凌某某诉讼主体不适格。本案系建设工程施工合同纠纷，炎陵鑫发公司与凌某某未签订任何协议，本案工程是炎陵鑫发公司与衡南二建公司在招投标基础上签订，凌某某不是合同相对方，无权就工程款主张权利。凌某某与衡南二建公司没有挂靠协议，不是实际施工人，衡南二建公司也只认可凌某某作为项目的代理人参加施工。二、被告方已付工程款达5800000余元，而所涉工程款只有5400000元。综上，凌某某的诉讼请求缺乏事实依据，应当予以驳回。

在指定的举证期限内，炎陵鑫发公司未提交证据。

第三人衡南二建公司述称，凌某某没有要求第三人承担责任，本诉与第三人无关；第三人与凌某某之间是内部责任承包关系，第三人与炎陵鑫发公司签订的合同合法有效。

在本院指定的举证期限内，衡南二建公司提交了以下证据：

证据1、营业执照和资质证书以及安全许可证等材料，拟证明证明施工主体资质合法有效。

证据2、中标通知书，拟证明衡南二建公司依法参加了项目工程的招投标，于2010年9月27日接到中标通知。

证据3、授权委托书，拟证明衡南二建公司中标前，2010年9月28日经公司办公会决定凌某某为项目负责人。

证据4、公司文件，拟证明中标后，2010年9月28日经公司办公会决定成立炎陵县金鑫苑小区2、3栋工程项目部，全面负责施工工作。

证据5、承包工程项目内部责任合同，拟证明双方约定内部承包权利、义务、责任。

证据6、建筑工程施工合同，拟证明中标后，衡南二建公司于2010年9月28日与建设单位签订了工程施工合同，合同经备案合法有效。

证据7、收据，拟证明凌某某与公司签订内部责任合同后，依据内部合同主动交纳劳保金押金。

证据8、出账单，拟证明衡南二建公司依据享有文明施工费38500元，后依据内部承包合同分给了项目承包人凌某某。

证据9、资质证书，拟证明罗某自2004年以来一直系衡南二建公司的副总经理，助理工程师，对项目进行全程监督。

证据10、衡南二建公司致建设单位的工作联系函，拟证明为了便于施工，衡南二建公司与建设单位协商将工程款直接支付给凌某某，但发现工程资金出现问题后致函建设方，暂停支付给凌某某，待整顿后再决定。

李某某提起反诉称，涉案工程至今尚未验收合格，凌某某未向法庭出示工程竣工验收合格的相关证明，反诉被告也未将项目的竣工资料及竣工验收报告移交给反诉人或相关的政府职能部门。反诉被告的上述行为，致使工程验收等工作无法完成，给反诉人造成了损失，应由凌某某承担全部责任。综上，请求判令凌某某及衡南二建公司立即将“金鑫苑”项目2、3号商住楼的竣工资料及竣工验收报告移交给反诉人。

针对李某某的反诉，凌某某答辩称：一、凌某某已经履行义务，将完工工程交付给炎陵鑫发公司。二、凌某某作为实际施工人，已经向建工部门提交了全部的验收材料。

衡南二建公司答辩称，其与炎陵鑫发公司签订的合同合法有效。竣工资料在凌某某处，应由凌某某将资料给衡南二建公司后，再由衡南二建公司移交给炎陵鑫发公司。

谢某某、刘某某及罗某对李某某的反诉无异议。

炎陵鑫发公司同意衡南二建公司的意见。

庭审期间，本院组织各方当事人对证据进行了质证。

对凌某某提交的证据，李某某的质证意见是：对第1组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议。对第2组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，被告方只是发包方，没有将工程承包。对第3组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，李某某、刘某某和罗某没有转包资格。对第4组证据的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议，信誉金已经退还一部分给凌某某。对第5组证据的真实性和合法性没有异议，但证据与待证事实没有关联性，该证据只是建设局核定的开工时间。对第6、7组证据无异议。第8组证据不具有真实性、合法性和关联性，录音内容被篡改，与待证事实之间没有关联性，结算以实际发生为准没有任何依据。对第9组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，该证据与待证事实没有关联性，材料支付单是经承建方认可的。对第10组证据的真实性没有异议，但对合法性有异议，且证据与待证事实之间没有关联性。第11组证据不具有真实性、合法性，与待证事实之间没有关联性。第12组证据不具有真实性、合法性，与待证事实之间没有关联性，即使项目中的任何一人对外签订合同，都不能代表炎陵鑫发公司。对第13组证据真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议，被告方对胡兴来借款事实不清楚，证据不能反映款项是否为工程款，与本案无关。对第14组证据的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议。第15组证据不具有真实性、合法性和关联性，证人应当出庭作证。第16组证据具有真实性和合法性，与本案存在关联，但不能证明费用应当由谁支付。第17组证据不具有真实性和合法性，与本案无关。第18组证据具有真实性，但不具有合法性和关联性。第19组证据中的结算书和结算报告不具有真实性、合法性和关联性，结算应当经双方认可；承诺书具有真实性，但不具有合法性和关联性。第20组至第23组证据不具有真实性、合法性和关联性。对第24组证据无异议。第25组证据具有真实性，但不具有合法性和关联性。第26组证据不具有真实性、合法性和关联性，不能证明凌某某与衡南二建公司之间是挂靠关系，凌某某是衡南二建公司聘用的人员，相反可以证明工程承建单位系衡南二建公司。第27、28组证据不具有真实性、合法性和关联性，凌某某发放工资与衡南二建公司有关，是为了项目顺利进行经协商由凌某某发放工资。第29组证据不具有真实性、合法性和关联性。第30组至32组证据不具有真实性、合法性和关联性，相应设备由衡南二建公司提供。第33组证据具有真实性，但不具有关联性，因签名的系衡南二建公司的法定代表人，恰好可以证明衡南二建公司参加了该工程的建设。第34组证据不具有真实性、合法性和关联性，签名人员的身份不明，无法证明开工时间是8月份。第35、36组证据证人需要出庭作证。第37组证据不具有真实性、合法性和关联性，凌某某的付款行为是代表衡南二建公司。第38组证据不具有真实性、合法性和关联性，本案工程系总包价，该证据与被告方无关。罗某认为：对第1、2组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该二份合同是炎陵鑫发公司与项目负责人的协议，与本案无关。对第3组证据合法性和关联性有异议，对证据本身的真实性无异议，但该协议没有经双方公司法定代表人的认可，开工时间和中标备案合同的时间相冲突。对第4组证据的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，合同信誉金是代收代付的。对第5组证据无异议。对第6、7组证据无异议，但变更设计的主体是衡南二建公司及罗某，不是凌某某。第8组证据无录音资料，只能证明凌某某是衡南二建公司的项目负责人，本案工程不存在按实结算。对第9、10组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对第11、12组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，凌某某没有按照衡南二建公司的要求履行项目经理的义务，克扣工程款和工资，支付的资金没有及时到位，而是由开发商直接支付。对第13组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该证据与本案无关。对第14、15组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该证据能证明凌某某没有履行项目负责人的职责。对第16组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。对第17组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，凌某某赔偿的470000元与本案增加的诉讼请求相隔10000余元。凌某某没有履行职责，也没有遵守安全生产法的规定，应对事故的发生承担相应责任。对第18组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该费用应当根据法律规定决定由凌某某或被告方承担。对第19组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，开发商一直与凌某某进行协商，但凌某某没有按照双方约定的时间和地点进行结算。对第20至第23组证据同第19组证据的质证意见，且被告方没有收到或者看到权威机构颁发的合格证书，第23组证据与待证事实之间没有关联性。对第24、25组证据无异议。对第26组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该合同是内部承包合同而非挂靠合同，不能证明双方的挂靠关系，同时更明确凌某某是衡南二建公司在涉案项目的项目负责人，以及衡南二建公司经过招投标中标后，由凌某某与衡南二建公司签订内部责任合同，凌某某不是本案适格主体，而收据只能证明内部责任划分的依据。对第27组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，凌某某是衡南二建公司的项目负责人，应当履行职责。对第28组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的及关联性有异议。炎陵鑫发公司的项目负责人谢某某、李某某、刘某某按照合同约定在2010年9月19日起支付民工工资及材料款，凌某某是在2011年3月19日开始支付民工工资。被告方付款在前，凌某某付款在后。对第29、30、31、32组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议。凌某某是衡南二建公司的委托代理人，也是该项目的负责人，依照责任合同的划分，应当履行其职责，但其不是独立的承包人，没有原告的主体资格。对第34组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。凌某某作为项目负责人，应当履行职责。对第35、36组证据的合法性有异议，该证据不符合法律关于证据的规定，证人没有出庭作证。对第37组证据的质证意见同第32组证据。对第38组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该项目经过招投标，根据法律规定，除变更签证的以外，其它的不能变更。刘某某同意罗某的质证意见，谢某某同意李某某的质证意见。炎陵鑫发公司的质证意见是：对第1组证据的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议，该证据不能证明工程违法发包。对第2组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，该证据只是内部合伙协议，并非承包协议。对第3组证据的真实性、关联性有异议，合同没有加盖炎陵鑫发公司的公章，炎陵鑫发公司没有将工程转包给谢某某等人，合同也没有约定开工时间，而只约定了工期。不清楚第4组证据的证明力。对第5组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，开工时间应当以实际开工时间为准。不清楚第6、7组证据的证明力。对第8组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，当时协调讨论的是工程进度，并非工程造价，录音内容不真实，也没由相关人员签字确认。对第9至12组证据的关联性有异议，开发商支付材料款和签订合同都得到了衡南二建公司及凌某某的认可，并且所支付的费用都是垫付工程款的行为，但炎陵鑫发公司并不认可材料款实际造价。第13组证据与本案无关。第17组证据只能证明70000元的赔偿款，且赔偿责任应由承包方承担。不清楚第14至16和第18至22组证据的证明力。第23组证据具有真实性，但对其合法性和关联性有异议，该证据不能证明工程已经验收合格，工程也尚未备案。对第24、25组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，均与本案无关。对第26至34组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，该九份证据可以证明凌某某是涉案项目的负责人，其实施的行为都是衡南二建公司授权范围内的行为。对第35、36组证据的真实性、合法性均有异议，证人没有出庭作证。对第37、38组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，相应证据反映的只是报价，不能证明价差，本案应依据合同进行结算。衡南二建公司认为：对第1组证据、第4至第15组证据同意炎陵鑫发公司的质证意见。对第2组证据的证明目的有异议，协议虽有罗某签名，但没有经过建设方的同意，是非法证据。对第3组证据的证明目的有异议，该合同还未招标就已经签订，且凌某某没有施工资质，属违法签订的合同。对第16组证据的真实性、合法性和证明目的均有异议。对第17组证据同意罗某的意见。对第18组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，文明施工费应当是给衡南二建公司，不能给个人。对第19组证据的证明目的有异议，凌某某以衡南二建名义打报告进行结算，衡南二建公司是涉案工程的施工单位。对第20组证据同意李某某的质证意见。对第21至23组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。回复函是以衡南二建公司的名义出具，衡南二建公司被凌某某认同为本案的施工单位。对第24组证据的证明目的有异议，交房是衡南二建公司，而不是凌某某，凌某某是在衡南二建公司的授权范围内履行职责。对第25组证据同罗某的质证意见。对第26组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。对第27组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，凌某某行使的权利都是在衡南二建公司的授权范围之内。对第28组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。对第29组证据的真实性、合法性和关联性有异议。凌某某聘请的施工员没有资质证书，且该行为也是在衡南二建公司的授权范围内。对第30组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，凌某某租赁设备是在衡南二建公司的授权范围内。对第31组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议。对第32组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议。对第33、34组证据的真实性、合法性和证明目的有异议。对第35、36组证据的真实性、合法性和证明目的有异议，凌某某存在故意引导证人作证的嫌疑。对第37组证据的真实性、合法性和证明目的有异议。对第38组证据的真实性、合法性和证明目的有异议，该证据不是权威部门的证明。

对谢某某提交的证据，凌某某认可了真实性和合法性，但认为证据2、3、4、5、6、7、9与本案无关；其他证据与待证事实之间不有关联性，恰恰证明凌某某具备诉讼主体资格。李某某对谢某某提交的证据无异议。罗某认为，对证据1、2、8、9、10、11无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，但对证明目的及关联性有异议，房款凡由李某某、刘某某经手的可予以认可；对证据4、5、6、7不知情。刘某某同意罗某的质证意见。炎陵鑫发公司的质证意见是：对证据1无异议；对证据2至7的真实性有异议；对证据8、10和11的真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明炎陵鑫发公司私自出售房屋，且与本案无关；对证据9的真实性无异议，但对证明目的有异议。衡南二建公司同意李某某的质证意见，但认为对证据2至11不知情，不发表质证意见。

对李某某提交的证据，凌某某的质证意见是：对第1组证据证据的真实性、合法性和关联性均有异议，所谓的招投标只是幌子，所有的参与投标均是凌某某组织，由刘某某引荐凌某某给衡南二建公司。对第2组证据的真实性、合法性和关联性均有异议。对第3组证据的真实性无异议，但对合法性有异议，该保证书、承诺书不是凌某某的真实意思表示，是在受胁迫的情况下出具的。第4组证据中只有部分是衡南二建公司出具的，其中有三份是项目部出具；对衡南二建公司出具的文件的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议；对项目部出具的文件的真实性、合法性和关联性均有异议，衡南二建公司不是实际施工人。第5组证据中凡有凌某某签字的予以认可，没有的则不予认可；有凌某某签字的款项共计4842319元，其中只有750000元付给了凌某某，其他款项均付给了材料供应商和施工员。对第6组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议。对第7组证据的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，该证据与本案无关。对第8组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，该证据没有体现凌某某作为衡南二建公司的项目负责人，在整个施工过程中，凌某某是以个人身份发生业务往来及施工。对第9组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明工程是衡南二建公司实际施工。对第10、11组证据的质证意见同第9组证据。对第12组证据的真实性、合法性和关联性有异议，该份证据不是凌某某签署，可以证明炎陵鑫发公司将部分工程外包给他人施工。对第13组证据的真实性、合法性和关联性有异议，凌某某本人不知情。对第14组证据的真实性、合法性和关联性有异议，没有凌某某的签字认可。其他各方当事人对李某某提交的证据均无异议。

对衡南二建公司提交的证据，凌某某的质证意见是：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，该中标通知书取得方式不合法，没有按照招投标法的规定进行，且凌某某不知情；对证据3的真实性、合法性和关联性有异议，该证据虽然与原件一致，但是是第三人的单方授权，与凌某某无关。工程所有债权债务等与衡南二建公司无关系，凌某某与衡南二建公司实际上是挂靠关系；对证据4的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，所有人员均未在现场上班；对证据5的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，凌某某与衡南二建公司是挂靠关系，且衡南二建公司收取了挂靠费用；对证据6的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，该合同签订违反了招投标法；对证据7的真实性无异议，但对证明目的有异议，20000元是挂靠费用；对证据8的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，衡南二建公司不应享有文明施工费，应当全额退还给凌某某；对证据9的真实性无异议，对证明目的有异议，罗某是炎陵鑫发公司现场施工员，也是合伙人之一，不能以他曾经在衡南二建公司工作就认为能代表该公司参与施工；对证据10的真实性、合法性和关联性均有异议，凌某某没有收到该函件，与凌某某无关。谢某某和李某某对衡南二建公司提交的证据无异议。罗某的质证意见是：对证据1、2、3无异议；证据4中关于项目负责人的文件与授权委托书相冲突；对证据5、6无异议；对证据7、8的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，凌某某与衡南二建公司的内部关系与被告方和本案无关；对证据9无异议；对证据10的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，被告方没有资金困难，不存在拖欠工程款的情形。刘某某同意李某某的质证意见。炎陵鑫发公司对衡南二建公司提交的证据无异议。

对各方当事人提交的以上证据，本院经审查认为：凌某某提交的证据中，第1至7组证据、第9至10组证据、第16组证据、第18组证据被告方对真实性无异议，虽然对其中部分证据的证明目的当事人有不同认识，但不影响以上证据与本案的关联性，应当予以采纳；第8组证据无相关人员签字确认，被告方对真实性不予认可，且与各方当事人的争议焦点无关，应不予采纳；第11、12组证据的真实性无法确认，且与各方当事人的争议焦点无关，应不予采纳；第13组证据与各方当事人的争议焦点无关，应不予采纳；对第14组证据各方当事人认可其真实性，第15组证据与第14组证据相互印证，两组证据与案件均具有关联性，应当予以采纳；第16组证据被告方未对真实性提出异议，当事人对证明目的的不同认识不影响证据与本案的关联性，应当予以采纳。第17组证据的真实性无法认定，应不予采纳；第19组证据系凌某某单方制作，与争议焦点事实无关联，应不予采纳；第20组证据的制作人李某某对真实性无异议，当事人对证明目的的不同认识不影响证据与本案的关联性，应当予以采纳；第21和22组证据不能直接证明涉案工程已经验收合格，与待证事实之间没有关联性，应不予采纳；第23组证据客观真实，与待证事实之间存在关联性，应当予以采纳；第24至26组证据客观真实，与本案存在关联，应当予以采纳；第27至31组证据、第33组证据与待证事实之间没有关联性，应当不予采纳；第32组证据、第34组证据的关联性难以认定，应当不予采纳；第35、36组证据因证人未出庭作证，应不予采纳；第37、38组证据客观真实，与本案存在关联，应予采纳。谢某某提供的证据中，证据1客观真实，与本案存在关联，应予采纳；其他证据与本案没有关联性，应不予采纳。李某某提供的证据中，第1至6组证据客观真实，当事人对证明目的的不同认识不影响证据与本案的关联性，应当予以采纳；第7组证据与当事人的争议焦点无关，应不予采纳；第8、10组证据不能直接证明施工单位是衡南二建公司，与待证事实之间没有关联性，应不予采纳；第12组证据客观真实，与本案存在关联，应当予以采纳；第9、13和14组证据客观真实，可以证实凌某某以衡南二建公司的名义开展相关工作，应当予以采纳。衡南二建公司提交的证据客观真实，当事人对证明目的的不同认识不影响证据与本案的关联性，应当予以采纳。

湖南省衡阳市石鼓区人民法院在审理本案过程中，曾根据凌某某的申请，委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定。该公司经鉴定，作出兴泰基鉴字（2013）第127号司法鉴定意见书，结论是：按承包合同包干单价方式鉴定工程造价为5511908.01元；按成本价法计算工程造价为7797451.88元。后因李某某、刘某某和罗某对该鉴定结果持有异议，上述鉴定机构又根据委托做出了补充鉴定，其结论为：按照炎陵鑫发公司与衡南二建公司签订的施工合同，涉案工程造价为5401106.01元。对以上三个不同造价，原被告双方在选择其中之一作为结算依据的问题上存在分歧。本院认为，对工程造价的认定应基于上述鉴定意见，并综合全案证据予以认定。

经审理查明：2010年6月21日，炎陵鑫发公司与谢某某、李某某、刘某某签订《“金鑫苑”项目合伙开发协议书》，约定：炎陵鑫发公司以8903.53平方米土地使用权作为合伙出资，谢某某、李某某、刘某某以现金出资，双方共同享有该土地的开发权、营销规划权及获利权；该项目以炎陵鑫发公司的名义开发建设，设立“金鑫苑”项目部，并以项目部的名义开展工作，谢某某作为项目负责人，对项目建设施工、营销策划、财务工作负责；谢某某、李某某、刘某某负责项目的规划、设计、建筑等一切开支所需的资金投入；“金鑫苑”项目按每平方米600元的单价包工包料给施工方，该包干费用除房屋建设之外，还包括建安税、土地平整和土地开挖托运、水电消防安装等。双方还对利润分配、亏损承担等内容进行了约定。同年7月3日，谢某某、刘某某、李某某与罗某签订了共同开发建设“金鑫苑”项目合伙协议书，约定：合伙人共同出资6000000元，其中谢某某、刘某某、李某某各投资1700000元，罗某投资900000元，利润分配、亏损承担由谢某某、李某某、刘某某各按27.66%，罗某按17%的比例计算。

2010年8月1日，凌某某向炎陵鑫发公司“金鑫苑”项目部交付合同信誉金400000元。同年8月9日，谢某某、李某某、刘某某以炎陵鑫发公司的名义与凌某某签订了《建设工程施工补充承包合同》，约定：炎陵鑫发公司将“金鑫苑”项目2、3号商品房住宅楼交由凌某某承包施工，工期240天（有效时间）；承包方式为包工包料，材料不再有任何调价；承包单价为每平方米498元，另计算安全、质量工程进度奖（按每平方米2元计算），但该单价已包括人工、包材料、包机械、包质量、包工期、包检测费、包临时设施、现场管理、税费等图内全部施工过程；因图纸变更和基础超深工程按99定额直接费的92%（人员工资42元／工日调差，材料按现行价格调差）进行计算；发包方办理好施工所需的所有报建手续，保证本工程手续合法；凌某某应做好工程总体施工方案，组织好招投标文件编制；凌某某必须安全、文明施工，持证上岗，施工过程中发生的任何安全事故，均由凌某某负责；工程款在工程竣工验收后一个月内按每平方米包干单价结付到95%；合同信誉金为400000元（主体完工时应返还200000元，装修完工应返还剩余200000元）；质量保证金为合同总造价的5%，质保金按三年2：2：1的比例付清。

2010年9月8日，炎陵鑫发公司向株洲市炎陵县建设局招标办申请招标。9月27日，炎陵鑫发公司向衡南二建公司下发中标通知书。9月28日，炎陵鑫发公司与衡南二建公司签订《建设工程施工合同》，约定：衡南二建公司承包炎陵县“金鑫苑”项目2、3号商住楼工程，包括土建、装修及水电安装；工程建筑面积为7954平方米，总造价3867200元，工期为2010年9月30日至2011年9月25日；衡南二建公司应向炎陵鑫发公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告，炎陵鑫发公司收到资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息；衡南二建公司应在竣工验收之前与炎陵鑫发公司签订质量保修书，作为合同附件。同日，衡南二建公司与凌某某签订《承包工程项目内部责任合同》，约定由凌某某承包该工程，建筑面积7954平方米，总造价3867200元；凌某某为工程质量、安全、经济等第一责任人，出现重大质量、安全事故，公司只负责出面调解；本工程收取管理费为全额返回的劳保金，并由凌某某预先支付50000元劳保金押金，待劳保金返回后，押金退还凌某某。合同签订当天，衡南二建公司成立了炎陵县“金鑫苑”小区2、3栋工程项目部，并向炎陵鑫发公司出具授权委托书称，现授权委托凌某某为该公司代理人，授权处理、协调该工程施工活动中与之有关的一切事务，但代理人的工程项目中所有的债权、债务关系以及安全、质量责任均由代理人全权承担。同年11月2日，凌某某向衡南二建公司交纳劳保金20000元。2010年9月20日，涉案工程取得《建设工程规划许可证》。《建筑工程施工许可证》记载，合同开工时间为2010年9月30日。

施工过程中，凌某某以衡南二建公司的名义开展涉案工程施工，罗某曾多次作为炎陵鑫发公司的代表，在工作联系函、会议签到表及现场签证单等资料上签字。2010年12月3日，凌某某向炎陵县兴业建筑材料检验有限公司交纳原材料及半成品材料检测费23000元。2012年2月22日，由工程监理单位组织装修竣工验收以及项目的初验会议，罗某、李某某等人和凌某某以及施工员陈华参加。同年3月20日，凌某某以衡南二建公司的名义向炎陵鑫发公司申请组织设计、监理单位对工程进行验收，炎陵鑫发公司予以同意。同年5月30日，由工程建设单位召开竣工验收会议，建设单位的刘某某、李某某、罗某等以及施工方凌某某、陈华、何锡衡参加。会议确认工程部分项目经整改后，评价为合格工程，可以交付使用。同年6月6日至7月19日，凌某某交付部分住宅。在此期间，凌某某向炎陵鑫发公司等提交工程结算书请求结算。同年6月7日，李某某书面承诺在15日内结算审核。涉案工程的部分房屋已经交付购房户使用。

另查明，经湖南兴泰工程造价咨询有限公司鉴定，按《建设工程施工补充承包合同》计算，工程造价为5511908.01元；按成本法计算，工程造价为7797451.88元；按《建设工程施工合同》计算，工程造价为5401106.01元。凌某某交纳的合同信誉金400000元，在施工过程中已返还200000元。凌某某称，其主张的工程造价包括1、9390平方米的施工面积，单价每平方米498元；2、变更部分945311.48元。

再查明，根据湖南省衡阳市石鼓区人民法院和本院在原一、二审过程中组织凌某某、李某某对账的情况以及本案审理过程中的质证情况，凌某某认可被告方已付工程款共计为5027141元，返还信誉金200000元。此外，李某某还认为以下费用应包括在已付工程款中，但凌某某不予认可：1、2010年9月19日支付的文明施工费77000元，凌某某认为是应由建设方承担的费用。2、凌某某本人于2010年9月19日签字领取的32689元以及2011年2月15日签字领取的400000元。凌某某认为该32689元是行政部门退还的文明施工费，400000元是事故赔偿金，均不应算作工程款。3、以鑫发公司名义向炎陵县地方税务局交纳的营业税（销售建筑物或构筑物）、个人所得税（个体工商户生产、经营所得），合计50000元，凌某某认为是应由建设方承担的建安税；4、2012年6月2日代付的民工工资800元，2012年6月7日代付的防盗门和扶手等工程款27200元，2012年1月16日至20日之间支付的民工工资86695元，以及垫付的零星材料开支8743元，凌某某以其未签字确认为由不予认可。

又查明，湖南省住房和城乡建设厅发布的湘建建（2010）111号《关于进一步加强我省建筑工程安全防护文明施工措施费使用管理的通知》规定：一、安全文明费是指按照国家现行建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准，购置、更新、改善施工安全生产条件和作业环境的文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费等费用。三、安全文明费支付方案应符合以下规定：合同工期在一年以内的工程，建设单位应在办理工程项目安全受监手续时将安全文明费一次性支付到位；合同工期在一年以上两年以内的工程，应在办理工程项目安全受监手续时支付安全文明费的50%，剩余50%应在工程开工满一年前支付到位。六、建设单位、施工单位、安全文明费专用账户银行、建设工程安全生产监督机构应当签订建筑工程安全文明费四方监管协议书，明确各自职责，确保安全文明费专款专用。十、安全文明费专业账户银行应严格按照四方监管协议书约定的付款程序拨款。

本院认为，各方当事人争议的焦点问题是：一、凌某某的诉讼主体资格以及其主张的付款责任的承担主体；二、应付工程款的数额确定；三、未付款及数额认定；四、凌某某的经济损失及数额认定；四、竣工及验收资料的移交。对以上争议焦点问题，本院作如下评述：

一、关于凌某某的诉讼主体资格以及其主张的付款责任的承担主体问题。炎陵鑫发公司与谢某某、李某某、刘某某签订《“金鑫苑”项目合伙开发协议书》，双方约定分别以土地使用权、资金等作为出资，共享利润、共担风险开发涉案土地，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”之规定，双方形成合作开发房地产合同关系。谢某某、刘某某、李某某、罗某签订《共同开发建设“金鑫苑”项目合伙协议书》，各方当事人约定共同出资，共同开发“金鑫苑”项目，并按出资比例分配利润、承担亏损，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”以及第三十五条“……合伙人对合伙的债务承担连带责任……”之规定，谢某某、刘某某、李某某和罗某形成合伙关系。在施工过程中，罗某多次作为炎陵鑫发公司的代表人在相关材料上签字，也能印证其合伙人身份。因此，各被告应作为合作开发房地产合同关系的当事人，就合作开发房地产行为对外承担连带责任。

炎陵鑫发公司与衡南二建公司经招投标程序签订《建设工程施工合同》，约定将涉案工程发包给衡南二建公司，凌某某又于当天跟衡南二建公司签订《承包工程项目内部责任合同》，以内部承包形式承建涉案工程。虽然此前，谢某某、李某某、刘某某先与凌某某签订《建设工程施工补充承包合同》，约定将涉案工程发包给凌某某施工，但炎陵鑫发公司与衡南二建公司签订的《建设工程施工合同》在后，且通过招投标程序并经备案，故对涉案工程的施工合同关系应当以在后的《建设工程施工合同》为准。虽然凌某某并非《建设工程施工合同》的当事人，但其通过内部承包合同关系从衡南二建公司承包了涉案工程，最终享有工程款的相关利益，而衡南二建公司在本案中未就工程款问题提出权利主张，故对凌某某的诉讼主体资格应当予以确认。

二、关于应付工程款的数额确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”根据该规定，凌某某作为没施工资质的自然人，与谢某某等人签订的《建设工程施工补充承包合同》应认定为无效合同；衡南二建公司与炎陵鑫发公司签订的《建设工程施工合同》经过招投标程序，并经相关部门备案，应认定为有效合同。因此，本案工程应参照《建设工程施工合同》的约定结算工程款，并根据湖南兴泰工程造价咨询有限公司的鉴定意见认定工程款为5401106.01元。2012年5月30日的竣工验收会议已经确认涉案工程初步合格，且部分房屋已经交由购房户使用，应认定涉案工程已经交付使用，对凌某某要求支付工程款的诉讼请求应在审查应付和已付工程款数额的基础上决定是否予以支持。

三、关于凌某某主张的未付款及数额认定的问题。（一）安全文明费。根据湖南省住房和城乡建设厅湘建建（2010）111号《关于进一步加强我省建筑工程安全防护、文明施工措施费使用管理的通知》的规定，安全文明费应由建设单位支付，但应由建设单位、施工单位、安全文明费专用账户银行和建设工程安全生产监督机构签订四方监管协议书，并由安全文明费专业账户银行严格按照四方监管协议书约定的付款程序拨款。从以上规定来看，被告方作为建设单位，是安全文明费的缴纳义务人，其已缴纳的安全文明费77000元不应折抵工程款。但是，安全文明费的提取应由安全文明费专业账户银行按照四方监管协议书约定的付款程序拨款，故被告方在已经履行安全文明费的缴纳义务后，不应再负有向凌某某支付安全文明费的付款义务。（二）材料检测费。本案建设工程施工合同属“包工包料”，凌某某应当确保施工材料的质量，自行负担材料检测费。（三）事故赔偿款。在施工过程中，工地发生安全事故的，应由负责施工管理的施工方承担相应责任。诉讼过程中，凌某某也没有提供证据证明事故发生与本案其他当事人有因果关系，故相关赔偿款应由其自行负担。（四）未付工程款。凌某某不予认可的已付工程款中：1、2010年9月19日签字领取的32689元。凌某某虽认为该款系行政主管部门退还的文明施工费，但相应凭证并未有此记载，相反却有谢某某注明应记施工方往来账，在付进度款时扣回的内容，故该款应列入已付工程款。2、2011年2月15日签字领取的400000元。凌某某虽主张为事故赔偿金，但如前所述，事故赔偿责任应由凌某某承担，故该费用应列入已付工程款。3、以炎陵鑫发公司名义缴纳的税款50000元，凌某某认为是应由建设方承担的建安税。李某某等人提供的完税凭证上记载的是营业税（销售建筑物或构筑物）和个人所得税（个体工商户生产、经营所得），不能证明该款系代凌某某交纳的相应税款，故该费用不应抵扣工程款。4、2012年6月2日代付的民工工资800元，因收款人李建军系凌某某所雇工人，其身份与凌某某提交的证据能够印证，故该费用应计入已付工程款；2012年6月7日代付的防盗门和扶手等工程款27200元，因收款人身份难以确认，凌某某又不予认可，故该费用不应列入已付工程款；2012年1月16日至20日之间支付的民工工资86695元，对收款人刘国云、管家才、曾献文、刘江平和李建军签收的费用，因收款人系凌某某所雇工人，其身份与凌某某提交的证据能够印证，故该部分民工工资48155元应列入已付工程款，但其他部分因收款人身份难以确认，凌某某又不予认可，故不应列入已付工程款；垫付的零星材料开支8743元，凌某某不予认可，且相应凭证与本案之间的关联性难以认定，不应列入已付工程款。以上应列入已付工程款的各项费用共计481644元，加上凌某某认可的已付工程款，本案已付工程款合计5508785元。5、质保金。本案工程于2012年5月30日验收合格，但炎陵鑫发公司和衡南二建公司签订的质量保修书并未约定质保金的比例和返还时间，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第五条和第七条的约定，可确定本案工程的质保金为总工程款的5%，并应在工程验收后两年内返还。因此，本案工程质保金为270055.3元（5401106.01元×5%），应分别于2014年6月1日前返还。但是，被告方已付工程款数额已经超过了包括质保金在内的应付款项，超付金额为107678.99元（5508785元-5401106.01元＝107678.99元）。（五）合同信誉金及利息。被告方已经返还的合同信誉金为200000元，另尚有200000元合同信誉金未返还。扣除多付的工程款107678.99元后，被告方还应返还的合同信誉金为92321.01元。对该部分未返还的合同信誉金200000元，被告方应在完工时返还。因凌某某未举证证明工程完工时间，可依双方组织工程初验的时间确定工程完工时间，即为2012年2月22日。被告方未在该时间前返还剩余的合同信誉金，应当按照银行同期同类贷款利率支付相应利息，但超过凌某某请求的30000元的，以30000元计算。

四、关于凌某某的经济损失及数额认定的问题。根据凌某某在诉讼过程中的陈述，其经济损失是司法鉴定意见认定的实际成本造价7797451.88元和按《建设工程施工补充承包合同》计算的工程造价5511908.01元之间的差额，原因在于：1、被告方拖延办理开工许可证，导致无法按照约定时间开工；2、转换层以上的工程直接由被告方支付材料款和人工工资，导致凌某某无法控制成本；3、被告方将部分工程以高价直接发包给其他人员，高出凌某某原承包价的部分由凌某某承担；4、被告方未按约定支付工程款，导致工期延误。本院认为，办理开工许可证的时间虽在凌某某主张的进场时间之后，但因相关证件需要以有资质的施工企业的名义办理，经过招投标程序签订施工合同，故即使存在延期办证的情况，现有证据也难以证实相关责任的归属。凌某某用以证实被告方直接支付材料款和人工工资的证据中，并未显示凌某某在确定该方案的当时或后续施工过程中对被告方直接支付相关款项的事实提出过异议，故该事实也不能作为被告方应承担相关责任的理由。凌某某主张被告方对外高价发包工程，但对其主张的发包价格过高的事实，无法直接从实际履行的承包合同和被告方对外发包工程的相关合同约定的价格中体现，故凌某某的该项诉讼主张也难以成立。就工程款的支付，现有证据已经证明被告方实际已经超额支付工程款，但对于被告方是否迟延支付工程款，凌某某未提供相应证据证明被告方具体的应付款数额和时间，以致被告方迟延付款的事实也难以认定。综上，对凌某某要求被告方承担经济损失的请求应不予支持。

五、竣工及验收资料的移交。凌某某虽称已将竣工及验收资料移交，但并未提供相应证据予以证明，故凌某某与衡南二建公司均应承担移交上述资料的法律责任。

综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十四条之规定，判决如下：

一、被告谢某某、李某某、刘某某、罗某、炎陵县鑫发房地产综合开发有限公司在本判决生效之日起十日内共同返还原告凌某某合同信誉金92321.01元，并自2012年2月23日起按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率支付利息至该款项付清之日止（利息超过30000元的，以30000元计算）。

二、驳回原告凌某某的其他诉讼请求。

三、反诉被告凌某某、衡南县某某建筑工程公司在本判决生效之日起十日内向反诉原告李某某移交“金鑫苑”项目2、3号商品房住宅楼的竣工及验收资料。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或履行其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，分别加倍支付迟廷履行期间的债务利息或支付迟延履行金。

本案本诉案件受理费32537元，财产保全费5000元，司法鉴定费30000元，反诉案件受理费100元，减半收取50元，合计67587元，由原告凌某某负担64477元，被告谢某某、李某某、刘某某、罗某、炎陵县鑫发房地产综合开发有限公司共同负担3110元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　唐建华

审　判　员　　许建中

人民陪审员　　王艳华

二〇一五年一月十六日

书　记　员　　谢倩茜

合同纠纷