四川省绵阳市中级人民法院

民事判决书

（2014）绵民终字第1783号

上诉人（原审被告）：某公路桥梁工程有限公司，住所地：某市。

法定代表人：宋某，该公司董事长。

委托代理人：薛森江，四川风行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周某，男，生于1970年1月26日，汉族，某省某市人，现住四川省某市某区。

委托代理人：邓志强，四川联衡律师事务所律师。

攀枝花公路桥梁工程有限公司（以下简称某路桥公司）因与周某劳动争议一案，不服某市某区人民法院（2014）涪民初字第4207号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月20日受理后，依法由审判员夏春梅担任审判长，与审判员刘立冬、审判员汤显组成合议庭，于2014年10月29日进行了审理。上诉人某路桥公司的委托代理人薛森江、被上诉人周某的委托代理人邓志强到庭参加了诉讼。本案经调解无果，现已审理终结。

经审查现有证据，足以认定如下事实：周某于2011年5月23日起到某路桥公司绵阳绕城高速公路南环线LJ4标项目部工作，担任路基工程师。周某在该项目部工作期间，某路桥公司一直未给周某缴纳社会保险费，也没有与周某签订书面的劳动合同。2013年9月底，周某离开某路桥公司绵阳绕城高速公路南环线LJ4标项目部。2013年11月12日，周某以某路桥公司为被申请人向某市某区劳动人事争议仲裁委员提出仲裁申请，请求裁决被申请人：1、向其支付未签订劳动合同的双倍工资l32000元，欠付工资65900元，并且支付赔偿金65900元；2、为其补办2011年5月至今的社会保险；3、向其支付解除劳动关系经济补偿金30000元。某市某区劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月18日作出绵涪区劳人仲裁（2013）337号仲裁裁决书，裁定：一、本仲裁裁决生效后的30日内，被申请人某公路桥梁工程有限公司到社会保险事业管理经办机构，为申请人周洪伟办理2011年5月23日至2013年9月工作期间的社会保险手续，在代收个人应承担的费用后，连同单位应承担的费用一并向社保经办机构缴纳。申请人和被申请人分别应承担的具体缴费金额，以社会保险事业管理经办机构核定为准。二、在本仲裁裁决生效后的30日内，被申请人某公路桥梁工程有限公司支付申请人周某欠付工资ll252、9元；三、驳回申请人其他仲裁请求。周某对该裁决不服，遂诉至原审法院，请求：l、某路桥公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资132000元，欠付工资35474元，并且支付赔偿金35474元；2、判令某路桥公司为其补办2011年5月至2013年9月的社会保险；3、判令某路桥公司向其支付解除劳动关系经济补偿金30000元。

另查明：周某在2011年5月23日至2013年9月30日在某路桥公司绵阳绕城高速公路南环线LJ4标项目部工作期间，于2011年7月27日通过建设银行转帐收到工资7000元，于2011年8月23通过建设银行转帐收到工资7000元，2011年10月7日通过建设银行转帐收到工资7100元，于2011年ll月7日通过建设银行转帐收到工资7000元，于2012年1月22日通过工商银行转帐收到工资12000元，于2012年3月18日通过建设银行转帐收到工资l2000元，于2012年4月29日通过建设银行转帐收到工资12000元，于2012年7月25日通过工商银行转帐收到工资24000元，于2012年9月3日通过工商银行转帐收到工资24000元，于2012年12月27日通过工商银行转帐收到工资20000，于2012年12月28日通过工商银行转帐收到工资4000元，于2013年2月6日通过工商银行转帐收到工资43000元，2013年2月25日通过工商银行转帐收到工资12000元，于2013年7月8日通过工商银行转帐收到工资12000元，于2013年8月9日通过工商银行转帐收到工资24000元，于2013年9月22日通过工商银行转帐收到工资12000元，于2013年9月30日通过工商银行转帐收到工资15000元。此外，2011年12月2日，周某出具《领条》一份，载明“今领到十月份工资7000大写柒仟元整”。2012年1月2日，周某出具《借款单》一份，载明“借款事由：领2011年11月工资，人民币柒仟元正”。2013年4月28日，周某出具《领款单》一份，载明“领款事由：工资（2013．1月工资），人民币壹万贰仟元正”。

以上事实，有当事人的陈述、仲裁裁决书、账户历史明细清单、领条、借款单、领款单、证人证言等证据在卷佐证。

原审法院认为：本案系因原告对绵涪区劳人仲裁（2013）337号仲裁裁决书不服而依法起诉，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”之规定，绵涪区劳人仲裁（2013）337号仲裁裁决书因原告的起诉而不发生法律效力，因而对该劳动争议全案予以审理。

关于原告工作期间的具体工资金额，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，本案中因双方未签订书面的劳动合同，而作为用人单位的被告公司一般在用工期间应当有考勤记录、工资表、财务报表等，其对于劳动者工资标准应当承担举证责任，但本案中被告未提供充分证据证明原告工作期间的标准，应承担不利的法律后果。且根据本案被告向原告支付工资的情况来看，原告诉称其2011年5月至2011年12月期间月工资为7000元／月以及2012年1月至2013年9月期间的月工资为l2000元／月更符合常理，故依法认定2011年5月至2011年12月期间原告月工资为7000元及2012年1月至2013年9月期间原告月工资为12000元。

对于原告主张被告向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资132000元的诉讼请求，被告虽辩称未签订书面劳动合同系原告不愿签订，但其并未提供证据予以证明，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定．原告主张未签订劳动合同双倍工资未过时效期间，故被告应当向原告支付未签订书面劳动合司的双倍工资为100667元（7000÷30×8＋6×7000＋4×12000＋12000÷30×22）。

对于原告主张被告支付欠付工资35474元，并支付赔偿金35474元的诉讼请求。被告公路桥梁工程公司虽辩称除双方均认可支付的280100元之外，其还通过现金分别向原告支付6600元以及12000元的工资，关于6600元的支付被告未提供相关证据予以证明以及证人韩玉东的证言不足以证实被告确实支付了12000元，故对其该项辩称理由不予采信。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第三款之规定，被告关于原告该诉请已过诉讼请求的辩称理由不予采信。因根据依法认定原告的月工资标准，在2011年5月23日至2013年9月30日期间被告实际应支付原告工资总金额302867元，故被告公路桥梁工程公司应当支付原告欠付工资22767元（302867元－280100元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条之规定，被告虽存在未及时足额的向原告支付劳动报酬的违法行为，但本案中原告未举证证明其就被告的该违法行为向劳动行政部门进行过投诉，以及被告存在劳动行政部门责令其限期支付后仍未支付的情形，因原告未经过该前提程序，故现原告主张加付赔偿金35474元的诉讼请求不予支持。

对于原告主张由被告为原告补缴2011年5月至2013年9月的社会保险的请求，因不属于人民法院审理范围，故不予处理。

对于原告主张由被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金30000元的诉讼请求，根据庭审查明的事实，因被告某路桥公司未为原告缴纳社会保险及未及时足额支付劳动报酬，原告作为劳动者享有以此为由的单方解除劳动合同的权利，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条之规定，被告某路桥公司应当向原告支付经济补偿金30000元（l2000元×2、5）。

综上，为维护当事人的合法权益，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告某公路桥梁工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告周某支付未签订书面劳动合同的双倍工资100667元、欠付工资22767元以及经济补偿金30000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由被告承担。

原审法院宣判后，原审被告某路桥公司不服原审判决，提出上诉称：一、上诉人不应向周某支付未签订书面劳动合同的双倍工资，也不拖欠周某的工资。周某系2011年5月23日至5月31日到上诉人处打工，上诉人要求签订劳动合同，周某称只是打零工，不长久干，具体期限不定，双方约定打工期间的工资待遇（包括养老保险）为200元一天。后上诉人要求周某签订书面劳动合同，周某坚持不签，并于2011年7月底离开岗位，但在离开18天后又找到项目经理赵其龙要求回来继续打零工，并要求不签订劳动合同，做一天给一天，周某的该要求得到了赵其龙的同意。因此，不签订劳动合同是周某自己造成的，不应支付双倍工资。二、从上诉人提供的工资及待遇表、银行卡中的明细表明周某在上诉人打工期间，上诉人向周某足额发放了工资及其待遇（五险一金），同时原审对欠什么时间的工资并未认定。因此，原审法院认定上诉人欠付周某工资错误。三、周某未在提前30天通知上诉人的情况下就不辞而别，严重违反上诉人的规章制度，故周某不能得到任何经济补偿金。四、周某在上诉人处打零工，本身不具有劳动关系所具有的长期性、稳定性、固定性特征，属于雇佣关系。故不存在支付双倍工资及社会保险的问题。五、周某于2013年9月25日旷工至今，并在2013年11月12日提起仲裁，且周某在上诉人未与其签订书面劳动合同时，就应当知道已侵犯了其权利，应超过诉讼时效，其主张不应得到支持。六、原审法院对支持的金额计算有误，周某于2011年5月只作了7天，8月份只作了13天，多计算了7439元工资。此外，原审认定上诉人应支付周某的工资总额有误，实际应为293660元。

被上诉人周某辩称：上诉人的上诉请求及事实均不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院认为：根据上诉人某路桥公司的上诉请求以及双方当事人的诉辩理由，本案争议的焦点为：一、某路桥公司与周某之间是否构成劳动关系；二、某路桥公司应付周某的工资是否存在计算错误及拖欠情形；三、某路桥公司是否应向周某支付未签书面劳动合同的双倍工资；四、某路桥公司是否应支付周某解除劳动合同的经济补偿金；

一、关于某路桥公司与周某之间是否构成劳动关系的问题。某路桥公司在劳动争议仲裁直至本案的一审、二审中，均未对周某到某路桥公司绵阳绕城高速公路南环线LJ4标项目部工作的事实提出异议，也未提出证据证实周某到某路桥公司绵阳绕城高速公路南环线LJ4标项目部工作未经公司的授权，依照《中华人民共和国合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，可以受用人单位委托与劳动者订立劳动合同”的规定，故本案中的合法用工主体应是某路桥公司。周某在某路桥公司绵阳绕城高速公路南环线LJ4标项目部从事的路基工程师工作应属专业技术性岗位，具有长期性、稳定性的特征，且现有证据无法证实周某的工作不受某路桥公司的管理控制，并表明周某的待遇是按月计酬，故某路桥公司与周某间完全符合劳动关系的构成特征，构成劳动关系。某路桥公司主张周某仅在公司打零工，不具有长期性、稳定性、固定性特征，属于雇佣关系，因某路桥公司对此主张未提供充分证据证实，且与本案实际不符，故不予采信。

二、关于某路桥公司应付周某的工资是否存在计算错误及拖欠情形的问题。因某路桥公司与周某对月工资的标准存在争议，亦没有书面劳动合同予以明确，而某路桥公司提供的证据仅能证实已向周某发放过工资，并不足以证实周某的月工资标准，故原审法院参照某路桥公司向周某支付工资的情况认定周某2011年5月至2011年12月期间的月工资为7000元以及2012年1月至2013年9月期间的月工资为12000元，符合本案实际，予以支持。同时，由于某路桥公司并没有提供证据证实周某于2011年5月只工作了7天以及8月只工作了13天，故对某路桥公司所持多计算了周某工资7439元的理由不予采信。据此，原审法院认定某路桥公司应付周某的工资为302867元（7000元／月÷30天×8天＋7000元／月×7个月＋12000元／月×21个月）并无不当，扣减某路桥公司已付的280100元，并认定某路桥公司尚欠付周某工资22767元亦无不当，应予维持。

三、关于某路桥公司是否应向周某支付未签书面劳动合同的双倍工资的问题。对某路桥公司所持周某主张未签订书面劳动合同双倍工资已超过诉讼时效的主张，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，劳动者申请仲裁的时效期间为一年，而周某于2013年9月底离开公司后，即于2013年11月12日提起劳动争议仲裁，尚未超过一年的仲裁时效，故对某路桥公司的该主张不予支持。同时，某路桥公司主张系周某拒绝签订书面劳动合同，但并未提供证据证实已向周某发出终止劳动关系的书面通知，故依照《中华人民共和国劳动合同实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”、第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，某路桥公司应向周某支付未签订书面劳动合同的双倍工资。据此，依照《中华人民共和国劳动合同实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，根据认定的周某的月工资标准，某路桥公司应向周某支付未定订立书面劳动合同的双倍工资为95667元（7000÷30×8＋7×7000＋3×12000＋12000÷30×22），故原审法院认定某路桥公司应向周某支付未定订立书面劳动合同的双倍工资为100667元不当，应予纠正。

四、关于某路桥公司是否应支付周某解除劳动合同的经济补偿金的问题。周某离开公司不归的行为，应视为其单方解除与某路桥公司的劳动关系。但因某路桥公司在用工期间未依法为周某办理并缴纳社会保险，且存在拖欠工资的情形，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”以及第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，某路桥公司应当向周某支付经济补偿金。

综上所述，上诉人某路桥公的上诉理由部分成立，对其上诉请求中成立部分予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：

一、维持某市某区人民法院（2014）涪民初字第4207号民事判决第二项“驳回原告的其他诉讼请求”；

二、撤销某市某区人民法院（2014）涪民初字第4207号民事判决第一项“被告某公路桥梁工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告周某支付未签订书面劳动合同的双倍工资100667元、欠付工资22767元以及经济补偿金30000元”；

三、某公路桥梁工程有限公司在本判决生效之日起十日内向周某支付未签订书面劳动合同的双倍工资95667元、欠付工资22767元以及经济补偿金30000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人某公路桥梁工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　夏春梅

审判员　　刘立冬

审判员　　汤　显

二〇一五年一月七日

书记员　　刘　颖

劳动争议