在实务中经常会有企业碰到员工长期不来上班，又不办理辞职或解除合同手续，一般都会采用按照自动离职处理，但这种处理方式到底有没有风险？有没有什么更好的办法？

如有女职工产假休完不来上班，或有的员工经常缺勤，企业往往向员工发送这样的《通知》，因某某未办理任何请假和辞职申请手续，也未到岗上班，经公司人力资源部门多次催办，仍未补办任何手续，现根据公司《考勤管理规定》（等制度）中的相关规定，某某已和公司自动解除劳动合同关系。结果该员工以公司违法解除劳动合同为由向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令公司向其支付工资差额、违法解除劳动合同赔偿金等。

上述争议的焦点分析及风险应对措施

之所以出现上述争议，焦点主要集中以下两个环节：

1、员工不辞而别或长期不在岗，用人单位能否将其视为自动解除劳动关系或者自动离职

基于劳动关系的非自然性终结（即非因合同到期终止、单位吊销或者员工死亡等原因）一般分为员工主动申请离职、用人单位单方解除劳动关系以及双方协商解除劳动关系等三类，其中员工主动申请离职又可以细分为员工因个人原因申请离职，并由单位批准；员工提前3天或者30天告知单位解除劳动合同以及员工以单位违法向单位送达解除通知解除劳动合同等三种方式。用人单位单方解除劳动关系可以细分为非过失性辞退、经济性裁员和过失性辞退等三种方式。最后一类双方协商解除劳动关系可以细分为单位提出解除意向，双方协商解除劳动关系和员工提出意向，双方协商解除劳动关系等两种方式。

法律对于离职方式做出了分类，而且对于每一种离职方式都规定了较为明确的实体性条件和程序性要件。

《劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。但现在很多HR认为试用期内，单位以不符合录用条件解除劳动合同需要提前三天通知劳动者或者试用期内，单位只要提前三天就可以无理由解除劳动合同，这些观点是没有依据的。

根据上述规定，劳动者只要提前30天通知用人单位，30天后劳动关系解除，无论30天后用人单位是否批准，劳动关系都会发生被单方解除的效果。需要特别注意一点：此处的是提前解除通知，而非离职申请。

由于用人单位具有用工管理权，如果劳动者不想再等待30天后离职，可以采取自我申请离职，单位批准的形式提前离职。但也需要注意一点：此处的是离职申请，且需要用人单位行使其批准权。

基于用人单位管理需要，法律也赋予了用人单位单方解除劳动合同的权力。《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以因劳动者存在过失，与其解除劳动合同。一般原因可以分为：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；被依法追究刑事责任的以及存在欺诈等情形。

《劳动合同法》第四十条则规定了非过失性解除劳动合同的情形。

在过失性辞退的诸多情形中，严重违反单位的规章制度被使用的频次较多。

而且基于现实性和可行性考虑，一般用人单位都会将员工旷工的行为纳入严重违反单位规章制度。已作废的《企业职工奖惩条例》曾规定：职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。但因该条例已经废止，故何谓旷工以及达到何种程度将视为严重违纪的决定权某种程度回归到用人单位的单方管理上。因此有的单位甚至规定旷工一天视为严重违纪，单位将有权立即解除劳动合同。

虽然，法律赋予了用人单位的管理权，但有的用人单位不会用甚至不敢用。

如有个案例即是，员工哺乳期满后，一直未到单位正常上班，且期间也未向单位提供休假申请或者诊断证明等文件，此期间长达3个月，单位始终未作出任何处理规定，原因是该员工是高龄产妇且脾气暴躁，单位担心如果作出对其不利的处理决定，激怒了这个员工，万一有个好歹，后果不堪设想。但不曾想，员工竟索性3个月缺勤。时至3个月后，单位实在无法忍受，只能向其发出了解除通知。但恰恰这个“解除”通知又惹来了新的风险。该单位制度规定，如果员工一月内连续旷工3天或累计旷工5天的，做自动解除劳动关系处理；单位即依据此条通知员工已与公司自动解除劳动合同关系。一有旷工之实；二有签收之制度，单位本以为十拿九稳之事却在仲裁时又起波澜。庭审中，员工的代理人提出，如果是因为员工旷工单位辞退，通知的表述应为单位依据相关规定单方和劳动者解除劳动合同，在劳动法规中，并未有“自动”解除或者自动离职的规定和表述。仲裁员在庭审时也向单位提出了疑问：何谓“自动”解除和“自动”离职，显然，貌似避免违法解除的“万全”规定成了单位无法有效行使管理权的掣肘。

劳动合同内容需要劳资双方协商确定，规章制度则需要在征求员工意见后，单位综合确定。故某种程度上，规章制度的制定权在于单位这一方，所以，用人单位应当充分利用法律赋予的权力，能明确的一定要明确，如果规定的模模糊糊，一旦发生争议，一般只会向着有利于劳动者的角度解释。

对于员工违纪，单位依法解除的情况一定要规定明确。有事实，有依据，就要大胆去用。而且一定要表述清楚。本案中，制度和通知中如果表述为因员工旷工行为，公司依据相关规定依法与其解除劳动合同就不会无端带来这么多烦扰。案件的焦点就会聚焦到是不是有旷工事实这个层面上。

2、员工长期不在岗，用人单位怠于处理有什么法律风险

上述案例中，员工长期不在岗，单位未处理，由于在员工离岗期间，用人单位并未依法及时行使管理权，与其解除劳动关系，所以在形式层面上，双方仍存在“劳动”关系。

因此以下两点可以尽量规避用人单位在处理以上问题的风险：

1、明确规章制度，尽量做到有章可循，有法可依。

就目前的法律规定、各项标准本身而言，对用人单位来说，已经十分严格，违法的成本也日益增加，所以，立足于现有法律规定，充分利用现有的法律规定成了用人单位降低用工风险唯一的出路，而且劳动法规已经赋予用人单位可以依法制定适用于本单位员工规章制度的权力。制定内容完善、程序合法以及可操作性的规章制度是解决纠纷，避免争议和规避风险最好的方式。

制定制度时，首先要做到“广”，现实中用人单位的制度的范围往往较狭窄，对于其所谓员工“违法”的行为，并未将其涵盖，所以，制定制度要充分考虑到外延，但同时不能盲目扩大到不实用甚至违法；再者要做到“细”，制度内容要细致、明确，要尽量现有法律规定，囊括可能性的行为，并将其按程度深浅、次数多少加以区别分类，以做到游刃有余；最后，制定制度要做到“专”，不同类型的企业有其类别特点，不同企业也有其独特的需要，所以，要根据本类型，本企业的特点制定出“专属”于本企业的规章制度，管理方面，可操作性强，风险也比较小。

2、处理时机及时，果断。

制定再好的制度，如果没有实际履行和合理的操作，在实际管理工作中将无法发挥有效作用。第一要克服“怕”的心理，不能因担心违反劳动法的行为，就把自己置于一个“被动”的位置，特别对于现实中不乏“维权者”抱着以维权“谋利”的心态，对此应要积极面对工作中出现的劳动纠纷，就事论事，学会从法律层面分析问题，准确区别何谓合理要求或不合理要求，做到胸有成竹，有备而战。第二要避免“懈”的心态，很多用人单位认为，事情难处理就拖一拖，没准员工就放弃了，但事实并非如此，“拖”是一种处理事情的办法，但不能滥用，有些时候“拖”是双刃剑，员工的诉求不仅没有被拖掉，反而期间意志力更强了，态度便得更为坚定，而且，在拖的过程中，用人单位的成本可能也会加大。第三要切忌“仁”的滥用，在处理劳动争议中，怀着一颗“仁慈”的心是必须的，但不能过于“仁”，否则有可能被错认为是“弱”，反而不利于争议的尽快解决。

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