上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2014）沪二中民四（商）终字第260号

上诉人（原审原告）上海某A信息技术有限公司。

法定代表人胡某某。

委托代理人王晓伟，上海刘春雷律师事务所律师。

委托代理人张晓哲，上海刘春雷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海某B信息技术有限公司。

法定代表人丁某某。

委托代理人沈华，上海文勋律师事务所律师。

上诉人上海某A信息技术有限公司（以下简称A信息公司）因定作合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2013）嘉民二（商）初字第1860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人A信息公司之委托代理人张晓哲、被上诉人上海某B信息技术有限公司（以下简称B信息公司）之委托代理人沈华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2008年8月，A信息公司与B信息公司签订《OEM合作合同》，约定B信息公司提供Winmanager内网安全管理系统，A信息公司提供百络网警企业版，双方互相OEM对方提供的产品，B信息公司提供V2.48版本，A信息公司提供VA6.6B9版本；升级：每1-2季度升级一次，重大BUG一个星期内升级，升级期限为合同期限。合同并约定产品功能修改、授权销售区域、交货方式、验收、价格与货款支付、提出异议的时间和方法、违约责任等。2011年1月20日，A信息公司与B信息公司签订《百络飞想产品采购协议》，约定：A信息公司与B信息公司的OEM合作期限顺延一年，有效期截至到2011年12月31日。之后，B信息公司根据协议向A信息公司销售软件的客户提供注册码。2011年4月22日、7月13日，A信息公司分别将2011年第一季度货款、第二季度货款支付给B信息公司。由于A信息公司认为B信息公司提供的产品存在质量问题以及B信息公司不提供维护服务，致使A信息公司客户无法正常使用软件产品，故拒绝向B信息公司支付2011年7月1日至9月28日货款以及2011年9月29日至10月14日货款。为此，B信息公司于2012年诉至上海市徐汇区人民法院（以下简称徐汇法院），该院经审理认为，A信息公司并没有证据证明A信息公司以及A信息公司客户就产品质量问题向B信息公司提出异议，也无证据证明在此期间B信息公司拒绝履行维护义务，致使软件产品无法正常使用，故对A信息公司在该案中的抗辩未予采信，判决支持了B信息公司在该案中要求A信息公司支付30，570元的诉请。A信息公司认为，2011年6月份开始，B信息公司以A信息公司未支付产品的订货费用为由拒绝为A信息公司客户提供产品升级或其他基本维护服务，导致大量客户购买的A信息公司产品无法使用，纷纷要求退货。A信息公司无奈之下只得寻求采购其他公司产品用以替换B信息公司的软件产品，A信息公司因此遭受了巨大的损失，其中向扬州安达信源网络科技有限公司支付款项达人民币（以下币种同）60，000元。后A信息公司已经向B信息公司支付了全额款项，但B信息公司未进行有关服务。A信息公司遂诉至原审法院，请求判令B信息公司赔偿其因提供的WinManager内网安全管理系统产品未予升级等原因给A信息公司造成的损失30，000元。

原审法院经审理后认为，A信息公司主张B信息公司于2011年6月份开始没有按照合同约定履行升级义务，但对其主张A信息公司未提供确实的证据予以证明。且2011年10月双方的业务已经结束，按照A信息公司所述其在徐汇法院案件中并未就B信息公司未履行升级义务提出抗辩，根据其现有的证明表明直至2012年12月，其才向B信息公司提出相关的异议，该异议也已经超过合理的期间，视作A信息公司对于B信息公司提供的产品及相关服务均是认可的。故对A信息公司主张因B信息公司未按约履行升级义务，导致其发生向案外人订购相关产品而造成损失，难以支持。

原审法院据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回上海某A信息技术有限公司要求上海某B信息技术有限公司赔偿损失人民币30，000元的诉讼请求。案件受理费人民币550元，减半收取计人民币275元，由上海某A信息技术有限公司负担。

原审判决后，上诉人上海某A信息技术有限公司不服，向本院提起上诉称：1、对于合同是否履行发生争议的，应当由负有履行义务一方承担举证责任，B信息公司若认为已经对产品进行升级应当举证证明，原审判决对该节事实的举证责任分配存在严重错误。2、软件产品的提供应满足两个条件，首先是向A信息公司传送软件包，其次是提供软件注册码，这样才能视为交付完毕，聊天记录中B信息公司多次称“先把钱付过来，再给序列号”，“不好意思，因款项问题，暂时无法出货”等，货物交付尚未完毕，根本谈不上验收。3、A信息公司早已对软件产品提出质量异议，在2012年底通过法院支付了B信息公司的款项后，B信息公司仍不履行软件维护义务，此时由于客户使用的软件已千疮百孔，单单的维护难以解决问题，故A信息公司再发函要求B信息公司履行升级义务，从而一揽子解决问题，完全合情合理。原审法院对软件使用的特点不熟悉，且忽视了徐汇法院审理的货款纠纷案件的缘由及结果，故此对提出异议的合理期限作出了错误认定。4、因B信息公司不再提供维护或升级服务，导致客户发出退货合同书，故日期大多在同一天。且A信息公司无奈之下只得采购扬州安达信源网络科技有限公司产品用于替换B信息公司的软件产品，B信息公司应予赔偿相应款项。据此请求二审撤销原判，支持其诉讼请求。

被上诉人上海某B信息技术有限公司答辩称：软件一旦出现问题B信息公司均会及时履行维护义务；软件根据硬件的变化而需要升级，软件升级包挂在B信息公司网上，A信息公司可告知其客户直接下载，并不需要B信息公司授权或派人过去；QQ聊天记录中所反映的是购买软件，而非要求提供维护或升级，因A信息公司未付清货款，故而要求其先付清货款再供货。故此请求二审驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，A信息公司主张损失赔偿的理由为从2011年6月份开始B信息公司提供的软件出现重大BUG或其他问题以致无法使用，虽然可通过维护与升级解决上述问题，但B信息公司未能履行维护升级义务，导致客户无法使用软件而只能另行他购造成损失。B信息公司对此表示其已经按约进行了维护与升级服务。本院认为，A信息公司对于B信息公司未进行软件维护升级服务的主张并未提出相关异议，虽然A信息公司在原审中提供了网络聊天记录作为异议证据，但该记录中反映的内容是A信息公司要求B信息公司提供序列号、注册号、硬件特征码，这些均是购买软件的要约而非要求提供维护升级服务，因此，该网络聊天记录并不能证明A信息公司曾要求B信息公司提供软件维护升级服务而遭拒的事实。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。A信息公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币550元，由上诉人上海某A信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　庄龙平

代理审判员　赵　炜

代理审判员　王蓓蓓

二〇一四年五月六日

书　记　员　沈振宇

定作合同  合同纠纷