山东省济南市中级人民法院

民事判决书

（2013）济商初字第49号

原告济南某经贸有限公司，住所地济南市。

法定代表人张某远，总经理。

委托代理人孙某路，男，19**年**月**日出生，汉族，该公司职员，住济南市。

委托代理人赵某壮，女，19**年**月**日出生，汉族，该公司职员，住济南市（委托权限止于2013年11月12日）。

委托代理人刘东，山东豪才律师事务所律师（委托权限始于2013年11月12日）。

被告济南一建集团总公司，住所地济南市。

法定代表人刘某佳，总经理。

委托代理人李某军，男，19**年**月**日出生，汉族，该公司法律顾问，住济南市。

委托代理人程华，山东康桥律师事务所律师。

被告济南一建集团总公司第二有限责任公司，住所地济南市。

法定代表人纪某东，经理。

委托代理人马山子，山东康桥律师事务所律师。

委托代理人陈海涛，山东康桥律师事务所律师。

原告济南某经贸有限公司（以下简称某某公司）与被告济南一建集团总公司（以下简称一建集团）、济南一建集团总公司第二有限责任公司（以下简称一建集团二公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭。2013年5月27日，本院公开开庭审理了本案。原告某某公司委托代理人赵某壮、孙某路，被告一建集团委托代理人李某军，被告一建集团二公司委托代理人马山子、陈海涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某某公司诉称，2010年10月29日，我公司与被告一建集团二公司签订钢材买卖合同，由我公司向一建集团承建施工的工程供应钢材。截至2011年4月25日前，我公司向一建集团二公司供应钢材总价值为1514.042215万元，至今一建集团二公司已向我公司支付货款810.889万元，尚欠钢材货款703.1532万元。同时一建集团二公司于2011年1月15日向我公司借款10万元，我公司要求立即偿还。为收回此欠款，我公司多次向一建集团二公司催要未果，双方于2012年3月20日签订还款协议书，一建集团二公司承诺于2012年8月底之前将欠款全部付清，但一建集团二公司仍未如期还款。为此我公司提起诉讼，请求判令被告一建集团二公司偿还钢材材料欠款713.153215万元，被告一建集团二公司支付逾期还款违约金及利息500万元（部分违约金及利息），被告一建集团对以上欠款及违约金、利息承担连带责任，全部诉讼费用由被告承担。

被告一建集团辩称，一、某某公司将我公司列为被告，诉讼主体错误，应当驳回某某公司对我公司的起诉。1、涉案的钢材买卖合同系2010年10月29日某某公司与一建集团二公司签订，一建集团二公司具有独立法人资格，是独立的民事主体，能够独立承担民事责任，某某公司将我公司列为被告是错误的。2、涉案合同的相对人系一建集团二公司，而非我公司。我公司将工程转包给一建集团二公司，一建集团二公司与某某公司签订买卖合同，其是适格的合同相对人。某某公司将我公司列为被告违反合同相对性原则，主张我公司承担连带责任没有法律依据。二、某某公司诉一建集团二公司10万元借款与本案买卖合同纠纷并非同一法律关系，不能合并审理，且列我公司为该借款纠纷的被告，主体更是不适格。综上，恳请法院驳回某某公司对我公司的起诉。

被告一建集团二公司辩称，一、我公司已不拖欠某某公司合同项下的货款，某某公司所述与事实不符。我公司与某某公司仅在2010年10月29日签订有关于济阳腾骐骏安工程所用钢材的买卖合同，该钢材款某某公司已自认我公司向其支付8108890元，我公司已全部向某某公司结清，并可能存在超付情况，我公司保留要求返还的权利。因此本合同不存在欠款问题，更不存在违约金或利息，因此请法院查明事实，依法驳回某某公司的诉讼请求。二、如果存在拖欠，则某某公司主张的违约金及利息不应予以支持。1、我公司与某某公司签订的钢材买卖合同用于济阳腾骐骏安住宅楼工程，钢材用量总货款预计早已超出100万元，根据《中华人民共和国招投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准》规定，“建筑工程项目中，重要设备、材料等货款的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的，必须招标”，而本案钢材买卖并未招投标，违反法律的强制性规定，因此双方签订的买卖合同属于无效合同。无效合同自始无效，其中的违约金条款也无效，某某公司主张的违约金不应予以支持。即便买卖合同有效，双方的还款协议中明确约定了利息标准及利息金额，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持。但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外”，还款协议中已明确载有本金及逾期付款利息金额，实际系对违约责任的变更，因此某某公司主张原钢材买卖合同中约定的违约金，不应予以支持。综上，无论双方的钢材买卖合同是否有效，某某公司主张的违约金的诉讼请求都应予以驳回。2、某某公司主张的利息不应予以支持。我公司与某某公司签订的买卖合同无效，而还款协议是建立在买卖合同有效的前提下针对钢材货款的支付履行事宜而签订，系对买卖合同的补充或者变更，因此该还款协议是买卖合同的组成部分，也是无效的。并且该还款协议中将不属于某某公司的债权也错误的予以确认，侵害了案外人的合法权益，也是无效的。因此该协议中关于利息的约定也为无效约定，法院不应支持。即便还款协议有效，利息也不应支持。该还款协议所确认的欠款本金9631532元是与事实不符的，以此为基数计算的利息也是错误的。并且“利息2.5%”未约定系年息还是月息，如果是月息，也远远超过银行同期贷款利率，明显超出某某公司的实际损失及法律规定，法院应予以调整。三、某某公司主张的借款10万元与本案并非同一法律关系，不应合并审理，法院应予驳回。综上，某某公司所述与事实严重不符，又无法律依据，恳请法院依法查明事实，驳回其诉讼请求。

经审理本院认定，2010年10月29日，某某公司（出卖人、甲方）与一建集团二公司（买受人、乙方）签订《买卖合同》一份，约定：乙方购买甲方的合格产品，质量标准符合国家强制标准，出卖人对质量负责的期限以收料单为准，自每一批货物收到后五日内。除合同另有约定外，无需包装。交（提）货时间：原则上按乙方提供的材料计划单三日内交货，具体以乙方出具的出料单载明的时间为收货日期。交（提）货地点为济南济阳腾骐骏安1#2#3#楼（济阳县），到达指定地点后甲方负责卸车并承担由此发生的相关费用。结算方式、时间及地点：乙方自实际收到每一批货物后叁拾日内向甲方结清货款70%，余款2011年5月1日前付清。违约责任：如乙方未按双方合同约定的期限支付货款，则按应付款金额的每日千分之五向甲方承担违约责任，并承担甲方为主张权利所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、交通费、调查取证费、律师代理费等）。上述合同签订后，一建集团二公司陆续向城建学院工地和济阳腾骐工地供应钢材。

2012年3月20日，一建集团二公司（甲方）与某某公司（乙方）签订《还款协议书》一份，载明：“因甲方欠乙方钢材款9631532元整，未按合同履行职责，经甲方双方协商达成如下还款协议：一、自2010年10月29日签订钢材供货合同（供货地济阳腾骐工地和济南城建学院工地两处）。以上总计欠钢材款9631532元整，双方协商同意2011年5月1日至2012年3月1日计10个月，按2.5%计算利息应付给乙方2407883元整。二、双方约定还款时间表：1、2012年3月1日至2012年8月底按2.5%计算利息。2、2012年4月份还款200万元，5月份还款300万元，6月份还款300万元，7月份还款300万元，8月份还清尾款及所有利息。3、还款期限内甲方如能履行职责，付清所有欠款及利息，乙方应按双方协议约定给甲方减免100万元利息，如不能按时偿还，乙方不减免任何利息，甲方必须全数支付。注明：如在还款期限内，甲方按时支付货款或利息，乙方可考虑（2012年3月1日至2012年8月底前）减免部分利息。以上协议双方签字后，必须严格遵守执行。”还款协议书签订后，2012年5月30日，一建集团二公司还款50万元，7月3日还款10万元，7月18日还款20万元，8月2日还款30万元，9月14日还款20万元，9月30日还款20万元，12月11日还款50万元，2013年2月8日还款50万元，共计250万元。截止某某公司起诉，一建集团二公司尚欠货款本金7301532元。

另查明：2011年2月15日，一建集团二公司为某某公司出具借条一份，载明：“今借到现金壹拾万元整。2011年五一前还清。”某某公司称一建集团二公司欠其货款，打算给10万元，但当时没有钱，所以就给其打了10万元借条一份，某某公司认为借款和货款没有关系。一建集团二公司称该借款实际为在合同履行中拖欠某某公司货款所产生的利息，不是借款。

再查明：还款协议书中载明的9631532元，其中包括钢材欠款9531532元和当事人有争议的10万元借款。

还查明：1、一建集团二公司成立于2001年5月18日，股东为一建集团、刘维新代表、纪文东代表、刘巨代表（自然人股东共39人，以此3人作为发起人的代表），法定代表人为刘文佳，住所地济南市，性质为有限责任公司。2008年10月13日，一建集团二公司股东变更为一建集团、刘维新、纪文东和刘巨。2011年9月14日，一建集团二公司股东变更为一建集团，公司类型为有限责任公司（法人独资），法定代表人变更为纪文东。2013年6月13日，一建集团二公司法定代表人变更为石志臣。

2、一建集团二公司工商登记材料中有该公司股东会决议一份，载明：“公司不具备独立从事建筑施工活动的经营资格，需要使用总公司的各种资质证书和公共资源，才能进行生产经营活动。本公司自然人股东均为一建集团职工。”涉案济阳腾骐工地即是以一建集团的名义签订的承包合同，由一建集团二公司实际施工，一建集团和一建集团二公司之间没有就此签订书面合同，一建集团二公司也没有向一建集团缴纳费用。关于涉案工程的工程款，一建集团二公司称是发包方直接支付给自己，某某公司认为应是发包方与一建集团直接结算。

3、关于一建集团二公司的固定资产，一建集团二公司提交三辆机动车登记证和2011年年终资产盘点表，称除了三辆机动车，公司还有施工设备一宗、办公设施一宗和部分周转材料。某某公司认为年终资产盘点表不能证实一建集团二公司该主张。

4、一建集团和一建集团二公司工商登记住所均为济南市。一建集团二公司工商登记材料中有一建集团出具的住所证明一份，载明：“济南市工商局：济南一建集团总公司第二有限责任公司住所位于济南市，共有房屋200平方米，产权归济南一建集团总公司所有，为支持该有限责任公司的发展，暂时归该有限责任公司无偿使用，使用期限一年。”一建集团二公司称使用一建集团的房产办公是以房屋折旧费的形式向一建集团缴纳费用，这是其企业内部经营管理的方式。某某公司认为房屋折旧费与房租是两个概念，一建集团二公司主张不能成立。

5、关于一建集团二公司的工作人员问题，一建集团称他们均是与一建集团统一签订劳动合同，但他们的劳动关系在各自所属的分公司，工资也是由分公司发放。一建集团二公司成立时没有开立社保专户，所以相关人员的保险都是通过一建集团缴纳，但钱是一建集团二公司出的。

以上事实，有原告某某公司提交的买卖合同、还款协议书、材料价格及数量明细表、收料单、借条、还款利息明细表、一建集团二公司工商登记材料一宗、社保缴费证明二份及被告提交的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、银行结算账户开户变更申请书、委托划转税款协议书、2011年、2012年审计报告、企业所得税汇算清缴纳税申报鉴证报告、三份机动车登记证书、一建集团二公司向一建集团缴纳房屋固定资产折旧费会计凭证和一建集团收取一建集团二公司的水电费收据、一建集团二公司工作人员工资单、考勤表以及一建集团部分人员调任到一建集团二公司工作的介绍信、调动表等证据在案为凭。

本院认为，某某公司与一建集团二公司签订的买卖合同系当事人真实意思表示，合法有效。某某公司依约履行了供货义务，一建集团二公司未能按时支付全部货款，构成违约，应承担逾期付款的违约责任。对于2012年3月20日的还款协议书，一建集团二公司在该协议书中加盖公章，视为对其内容的认可，根据该协议书记载和当事人自认，自2010年10月29日签订钢材供货合同（供货地济阳腾骐工地和济南城建学院工地两处）总计欠钢材款9531532元，之后一建集团二公司陆续还款250万元，故对某某公司要求判令一建集团二公司偿还拖欠货款7031532元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。一建集团二公司辩称款项已经还清、买卖合同无效、还款协议书也无效的主张，证据不足，本院不予采信。

关于某某公司主张的10万元借款，本院认为，本案为买卖合同纠纷，某某公司主张的借款与本案不是同一法律关系，不应合并审理，某某公司可另行主张权利。

关于某某公司主张的违约金和利息，本院认为，双方买卖合同约定：“如一建集团二公司未能按时支付货款，则按应付款金额的每日千分之五承担违约责任。”还款协议书约定：“自2011年5月1日至2012年8月底按2.5%计算利息。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”依据上述法律规定，涉案还款协议书中载有本金和逾期付款利息数额，应视为双方对原买卖合同关于逾期付款违约金的约定进行了变更，应以还款协议书的利息约定为准。虽然还款协议书没有明确2.5%是年息还是月息，但结合还款协议书“2011年5月1日至2012年3月1日计10个月按2.5%计算利息应支付2407883元”的约定，2.5%应是月息。但月息2.5%过高，应调整为同期银行贷款利率的四倍。对某某公司要求一建集团二公司自2011年5月1日起按银行同期贷款利率的四倍支付其利息的请求，应予支持。但应以拖欠的钢材款9531532元为基数，之后根据一建集团二公司还款的情况基数相应予以变更。一建集团二公司“不应支付利息和违约金”的辩称，本院不予采信。

关于某某公司主张的混同问题，《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，根据查明事实，一建集团系一建集团二公司最大的股东，现为唯一的股东，其对一建集团二公司在人、财、物方面均处于控制地位。具体表现在：一建集团二公司不具备独立从事建筑施工活动的经营资格，需要使用一建集团的各种资质证书和公共资源，才能进行生产经营活动，双方存在业务混同情形；双方使用同一营业场所，存在住所混同情形；双方存在股东与公司法定代表人或其他高管人员相互兼任、员工大量重合，存在人事混同情形；双方存在股东与公司财务管理不作清晰区分等财产混同情形；上述情形自一建集团二公司成立起一直持续、广泛存在，故综合以上情况，可以认定一建集团与一建集团二公司人格高度混同，严重损害了公司债权人的利益，一建集团应当对一建集团二公司的涉案债务承担连带清偿责任。

依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告济南一建集团总公司第二有限责任公司于本判决生效之日起10日内偿还原告济南某经贸有限公司钢材欠款7031532元；

二、被告济南一建集团总公司第二有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告济南某经贸有限公司逾期付款利息损失（从2011年5月1日起至2012年5月30日，以9531532元为基数；2012年5月31日至2012年7月3日，以9031532元为基数；从2012年7月4日至2012年7月18日，以8931532元为基数；从2012年7月19日至2012年8月2日，以8731532元为基数；从2012年8月3日至2012年9月14日，以8431532元为基数；从2012年9月15日至2012年9月30日，以8231532元为基数；从2012年10月1日至2012年12月11日，以8031532元为基数；从2012年12月12日至2013年2月8日，以7531532元为基数；从2013年2月9日至判决生效之日止，以7031532元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；

三、被告济南一建集团总公司对本判决第一、二项所确定的债务与被告济南一建集团总公司第二有限责任公司承担连带清偿责任；

四、驳回原告济南某经贸有限公司的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费94590元，财产保全费5000元，合计99590元，由被告济南一建集团总公司第二有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　刘培森

审　判　员　刘　霞

代理审判员　赵永先

二〇一四年一月六日

书　记　员　马冬艳

民事判决书