广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院

民事判决书

（2013）青民二初字第1164号

原告广西某某建筑工程有限公司（原广西浩天建筑工程

有限公司），住所地南宁市通源路**号车间综合楼**号楼。

法定代表人朱某，该公司总经理。

委托代理人孙小嵋，广西大航律师事务所律师。

被告广西某某旅业投资有限公司（原广西飞扬旅业投资有限公司），住所地南宁市青秀区中山路**号外滩新二区金外滩大厦**层**号房。

法定代表人甘某。

原告广西某某建筑工程有限公司（以下简称“某某公司”）与被告广西某某旅业投资有限公司（以下简称“某某公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2013年10月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月16日公开开庭审理，原告委托代理人孙小嵋到庭参加诉讼。被告某某公司经本院于2014年4月13日在广西法治日报公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称：被告和龙州县人民政府于2011年2月21日签订了《龙州北圣山峡谷风景区开发项目投资开发协议书》，按照该协议书的约定，被告与龙州县人民政府合作开发北圣山风景区，同时约定被告可就其投资部分对外招投标。2012年3月9日，原告与被告签订了《施工合同》，但是由于龙州县人民政府的原因，造成合同无法履行，原告与被告于2012年8月5日签订了《退场协议》，该协议中约定：一、被告支付原告误工费肆拾贰万元，退还施工合同的履约保证金贰佰万元；二、被告应于合同签到后20个工作日内全部支付给原告，如逾期支付，则按照应付总款的2‰支付滞纳金；三、原告退场。原告按照《退场协议》的约定，如期退场，但被告至今未支付应付的误工费和履约保证金，截止2013年7月31日，产生滞纳金1417880元，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告向原告返还履约保证金2000000元；2、被告向原告支付逾期付款滞纳金1417880元（自2012年9月5日起暂计至2013年7月31日，之后另计至本案生效裁判文书确定的履行期限届满之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。

原告对其陈述的事实在举证期限内提交的证据有：1、《退场协议》，拟证明被告承诺向原告退回履约保证金200万元，具体详见该协议第二条关于履约保证金退还的约定；2、《施工合同》，拟证明施工合同约定原告签约后应向被告支付履约保证金2000000元；3、转账凭证，拟证明原告依照《施工合同》约定向被告支付履约保证金2000000元的事实；4、企业变更通知书，拟证明原、被告企业名称变更情况。注：原来提交的《投资开发协议书》不再作为本案证据出示。

被告某某公司未提出答辩意见，亦未到庭参加诉讼。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。被告某某公司经本院公告传唤，既不提出答辩意见，也不到庭参加诉讼，应视为其已放弃答辩和质证的权利。原告提交的证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、六十四条的规定，可以作为本案认定事实和划分责任的参考依据。本院对原告提交的证据以及基于这些证据所陈述的事实予以确认。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：被告和龙州县人民政府于2011年2月21日签订了《龙州北圣山峡谷风景区开发项目投资开发协议书》，按照该协议书的约定，被告与龙州县人民政府合作开发北圣山风景区，同时约定被告可就其投资部分对外招投标。2012年3月，原被告双方经协商一致达成口头协议，约定由原告负责承包龙州县武德乡二期一标段（汽车营地）工程，原告须交纳履约保证金2000000元。同年3月7日，原告通过中国建设银行转账汇款2000000元至被告公司账户。双方于2012年3月9日补签一份《龙州北圣山峡谷漂流风景区工程二期一标段（汽车营地）施工合同》，约定由原告负责承包龙州县武德乡二期一标段（汽车营地）工程，工程内容为景区绿化、道路、停车场、房建工程、文化长廊、大门、赛车场、河道清理。合同签订后，该工程未能按时得以施工，原被告便协商由原告退场。2012年8月7日，原被告双方签订一份《退场协议》，内容为：双方于2012年3月9日签订《龙州北圣山峡谷漂流风景区工程施工合同》，现由于当地政府协调项目土地征用工作未能逾期完成相关手续，造成工期顺延4个月。现双方本着平等自愿、协商一致的原则，就乙方退场事宜签订本协议：一、广西飞扬旅业投资有限公司龙州北圣山峡谷漂流风景区工程自进场之日起至2012年7月9日止，经双方现场工程代表人员依据《工程确认单》内标示的内容核实，双方确认无误；二、甲方支付乙方《工程确认单》内龙州北圣山峡谷漂流风景区工程二期一标段（汽车营地）工程误工费价款为人民币肆拾贰万元整，另依照合同退还乙方工程履约金贰佰万元整，合计贰佰肆拾贰万元整；三、甲方在签订协议后20个工作日内全部支付给乙方，如甲方逾期未能向乙方全额支付，则甲方须按照应付总款2‰的日滞纳金对乙方进行赔付，直到全部款项付清。退场协议签订后，被告并未按约支付误工费及履约保证金，原告多次找被告催款未果，遂诉至本院，提出诉请如前。

另查明：原告广西某某建筑工程有限公司的前身是广西浩天建筑工程有限公司，2013年4月28日，经南宁市工商行政管理局经济技术开发区分局批准，企业名称变更为广西某某建筑工程有限责任公司；2013年5月24日变更为广西某某建筑工程有限公司，即本案原告。被告广西飞扬旅业投资有限公司于2012年6月28日在广西壮族自治区工商行政管理局登记变更为广西某某旅业投资有限公司，即本案被告。

本院认为：原、被告双方签订的《施工合同》及《退场协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容未悖法律强制性规定，属合法有效的合同，双方均应依照约定履行合同义务。原被告签订退场协议后，原告按约退场，被告未能按约支付误工费及履约保证金给原告，被告的行为已构成违约，造成本案纠纷，被告应负全部责任，原告要求被告某某公司返还履约保证金的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。关于原告要求被告支付逾期付款滞纳金的问题。虽然原被告双方签订的退场协议中虽然明确约定了“如甲方逾期未能向乙方全额支付，则甲方须按照应付总款2‰的日滞纳金对乙方进行赔付”，但是，在本案平等主体之间的民商事合同中，不管是守约方或违约方，均无权收取对方的滞纳金，因此双方约定的滞纳金，应该是被告不按约返还履约保证金给原告造成的损失的赔偿，实际上是违约金，这也符合当事人双方订立合同的本意。被告不按约返还履约保证金给原告造成的损失只是利息损失，如果按照应付总款2‰的日违约金赔付，这明显超过原告的损失范围。故，违约金的计算应以2000000元为本金，从2012年9月5日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告广西某某旅业投资有限公司向原告广西某某建筑工程有限公司返还履约保证金2000000元；

二、被告广西某某旅业投资有限公司向原告广西某某建筑工程有限公司支付违约金（违约金计算方法：以2000000元为本金，从2012年9月5日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按照中国人民银行同期贷款利率分段计付）。

本案受理费34143元，保全费4520元，公告费350元，三项合计为39013元，由被告广西某某旅业投资有限公司承担。

上述各项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期满之日起七日内预交上诉案件受理费（收款单位：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪分理处，账号：01×××28），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　唐东旭

人民陪审员　梁明斌

人民陪审员　姜彩霞

二〇一四年七月二十二日

书　记　员　农　琳

民事判决书