山东省荣成市人民法院

民事判决书

（2012）荣崖民初字第593号

原告黄某。

委托代理人杨传成。

被告山东某百货大楼集团股份有限公司。

法定代表人郭某，董事长。

委托代理人毕某。

原告黄某与被告山东某百货大楼集团股份有限公司返还原物纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄某及其委托代理人杨传成、被告山东某百货大楼集团股份有限公司委托代理人毕某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2010年12月26日，原告与被告山东某百货大楼集团股份有限公司签订了租赁被告位于某市成山大道的某商厦＊楼＊号饰品区摊位，独家经销上海某投资管理有限公司经营的时尚饰品。原告在经营期间出售上海某投资管理有限公司授权经销的SHE品牌商品。山东天颐临律师事务所律师康广通过青岛市市中公证处对在原告处购买的帽子的行为及结果进行了证据保全，2011年1月4日，某体育用品波马股份公司将山东某百货大楼集团股份有限公司及该公司下属某生活广场起诉至某市中级人民法院。经山东省某市中级人民法院调解，被告山东某百货大楼集团股份有限公司及该公司下属某生活广场支付了15000元赔偿金。山东某百货大楼集团股份有限公司及该公司下属某生活广场败诉后，强行扣留原告货款42000元，以抵顶赔偿款。基于原被告间签订的租赁合同尚在履行期间，对被告的行为原告只能忍耐至期限届满。现原告要求被告返还原告人民币42000元，诉讼费由被告负担。

被告山东某百货大楼集团股份有限公司辩称，原告起诉数额与事实不符，被告并未扣留42000元，因为原告承租被告下属生活广场、阳光大厦两个柜台，同时经销伪劣“某”产品，某公司在某中院以侵犯注册商标权为由起诉被告，案号分别为（2011）威民三初字第24号（涉及生活广场）、第25号（涉及某某大厦），起诉标的为60000元，并要求被告登报赔礼道歉。两案以调解结案，调解结果为被告停止销售侵权产品，被告每案赔偿15000元，承担650元诉讼费，某公司放弃其他诉讼请求。此两案给被告造成损失31300元。被告依据与原告签订的租赁合同将31300元予以扣抵，原告在被告处的保证金6000元已经支付，剩余货款5167.59元被告通知原告领取，原告至今没有领取，故原告称被告扣留其42000元与事实不符。其次，原告租赁被告的柜台，未按租赁合同约定合法经营，而是销售侵犯国外知名品牌某的伪劣商品，被权利人依法追究相关法律责任，致使被告为原告承担31300元损失。故被告有权扣留原告31300元货款。

经审理查明，原告于2007年7月30日与上海某投资有限公司（以下简称某投资）签订特许加盟合同书，根据合同书，某投资授权原告作为SHE时尚女生饰品特许加盟连锁店，经营范围为头饰、首饰、化妆品、文化用品等日用小百货，经营期限自2007年7月30日至2010年7月29日。原告于2010年与被告山东某百货大楼集团股份有限公司签订经营合同，合同主要内容有：一、原告在被告下属某商厦商场经营SHE品牌商品；二、经营期限自2010年3月26日至2010年12月25日；三、双方的权利义务，包括：原告应当遵守被告的规章制度、如有违反同意按照被告的相关管理制度接受处理、原告必须遵守法律法规、依法经营以及商品经营、进货及货物管理、物价、人员管理、结算等规定；四、违约责任；五、其他事项。根据合同约定，原告增加或调整合同外的品牌，应报被告审批，经审批合格后方能上柜销售；合同有效期内未经被告书面同意，原告不得随意停止营业，不得擅自将本合同的权利义务或经营场地转租于第三者，或与第三者合作经营该场地以及参与其他有损被告权益的事宜；原告经营的商品由被告实物负责人验收数量，由被告保管；原告经营的商品须符合国家物价政策并经被告物价员统一定价，经审核后在价签上盖章后方可出售。原告不得擅自调价，确需调价时，应提前出示正式调价通知单，经双方协商一致后方能执行。原告必须服从被告物价管理，所售商品价格应保证不高于本市其他商场、专卖店同类商品价格水平。同类商品在同城其他商场或专卖店打折销售或其他促销活动，原告必须事前三天通知被告，使被告享有同等的优惠；原告聘用人员必须符合被告营业员要求，经体检、培训并办理相关手续方能上岗，原告聘用人员必须遵守被告的规章制度，如有违规行为，被告有权处罚或要求原告撤换该违规人员。原告应保持营销人员相对稳定，如调换人员，需提前10天向被告提出书面申请，经被告同意后方可办理变更手续；商品销售款由被告统一收取，原告如违反本合同规定擅自收银，截留销售款或将批发移至被告商场外进行，被告有权收回销售款，同时乙方应支付违反规定销售款货款的100%的违约金，被告有权终止本合同。当月实际销售额的23%作为被告毛利额；对商品的品种选择，零售价的定价由双方协商决定，但被告拥有最终的决定权。此外，原告还与被告签订了在被告下属某某商厦独家经营SHE饰品商品的经营合同，除合同期限为2010年12月26日至2011年12月25日外，其他内容与上述合同完全相同。

2009年4月11日，山东天颐临律师事务所律师康广在青岛市市中公证处公证员曹新颖、于岩监督下到被告下属的某生活广场（现已注销）和某商厦，从原告经营的柜台处购买了标有SHE品牌的帽子各一顶，购买行为进行了公证，青岛市市中公证处出具了公证文书。后经某体育用品波马股份有限公司（以下简称波马公司）认定，上述帽子系非法使用了该公司的商标，侵犯了该公司的商标专用权，并以山东某百货大楼集团股份有限公司为被告向某市中级人民法院提起了诉讼。经法院调解，双方达成了调解协议，被告每案向波马公司赔偿15000元，负担案件受理费650元，某市中级人民法院为此出具了（2011）威民三初字第24号民事调解书和（2011）威民三初字第25号民事调解书。被告认为上述赔偿应当由原告承担，故将原告在被告处的货款31300元予以扣留，原告对此不服，遂提起诉讼。

诉讼中，原告针对被告关于原告经销假冒伪劣某品牌商品的抗辩，引用《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，不同意承担被告赔偿的损失。

另查，除被告扣留货款外，被告处还有原告的5167.59元货款未退还，原告交纳的6000元保证金在原告起诉后，由被告退给了原告。

以上事实有当事人陈述、原告与某投资签订的特许加盟合同、原被告签订的经营合同、青岛市市中公证处出具的公证文书、（2011）威民三初字第24号民事调解书和（2011）威民三初字第25号民事调解书等证据在案为证。

本院认为，原被告之间签订的经营合同属于租赁合同，即原告租赁被告柜台进行经营。根据合同约定，原告货款由被告统一结算，原告货款暂时由被告保管，但货款的所有权仍属于原告所有，被告未经协商原告同意，即单方面扣留原告货款，侵害了原告的所有权，原告要求返还并无不妥。但由于原告销售的商品侵害了波马公司的商标专用权，被告已经先行对波马公司进行了赔偿，被告行使抗辩权，于法有据。对被告的该项损失，原告是否应当全部承担，还是予以合理分担，是本案争议焦点。由于被告对原告的自主经营如进货的品种、货物的定价、人员的聘用、货款统一由被告结算等施加了诸多限制措施，原告的身份类似于被告的职工或下属企业。尤其是进货制度，合同规定进货品种的选择被告有最终的决定权，原告经销假冒伪劣的商品，被告存在管理不到位的过错，由此给波马公司造成的损失，原被告均应当承担赔偿责任。对应当给付波马公司的赔偿数额，有经法院确认的调解协议为证，赔偿金不违反法律规定，应当予以确认。对分担的比例，原告进货没有尽到注意义务，其过错大于被告的疏于管理义务的过错，故原被告对赔偿的比例酌情按原告承担70%的赔偿责任、被告承担30%的赔偿责任为宜。对原告所称的原告能够指出商品的来源，故不应当承担侵权责任的意见，本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，是针对被侵权人的抗辩，而本案被告已经与波马公司达成了赔偿协议，该抗辩不能对被告行使，再者，原告提交的证据也不足以证明侵权商品系由某投资提供，故原告上述意见本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条之规定，判决如下：

被告山东某百货大楼集团股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告黄某货款14557.59元（31300×30%＋5167.59）。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费850元，由原告负担434元，被告负担416元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省某市中级人民法院。

审　判　长　杨夕川

代理审判员　梁国成

人民陪审员　岳天信

二０一三年七月二十五日

书　记　员　王玲燕

返还原物纠纷