河北省秦皇岛市海港区人民法院

民事判决书

（2014）海民初字第3031号

原告：北京某某建设集团有限公司，住所地北京市。

法定代表人：武某，董事长。

委托代理人：焦某某，男，汉族，北京某某建设集团有限公司副总经理，现住北京市。

委托代理人：马海平，北京和铭律师事务所律师。

被告：李某某，男，汉族，现住秦皇岛市。

委托代理人：潘双喜，河北高俊霞律师事务所律师。

第三人：北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司，住所地河北省秦皇岛市。

负责人：郝某某，经理。

委托代理人：邢万兵，北京和铭律师事务所律师。

原告北京某某建设集团有限公司与被告李某某、第三人北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京某某建设集团有限公司委托代理人焦某某、马海平，被告李某某委托代理人潘双喜，第三人北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司负责人郝某某及其委托代理人邢万兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告北京某某建设集团有限公司诉称，北京某某建设集团有限公司与李某某之间既无书面劳动合同，也无事实劳动关系。北京某某建设集团有限公司从没有对李某某进行过劳动管理，也没有支配过李某某的劳动过程，李某某没有证据证明其参与北京某某建设集团有限公司安排的劳动，因此，北京某某建设集团有限公司、李某某之间不存在劳动关系。李某某所称受雇于北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司，北京某某建设集团有限公司并不知情也从未认可。而秦皇岛博贤院项目是何某个人利用北京某某建设集团有限公司的资质承揽的工程，何某实际对该项目人财物进行全面管理。同一时段，何某在秦皇岛和丹东等地承揽着其他多个建筑工程的项目，同时担任着多个工程项目的负责人，李某某实际属于受何某个人雇佣人员，而李某某究竟属于何某所承包的哪个工程的管理或技术人员，李某某有义务提供证据。而北京某某建设集团有限公司在接收秦皇岛分公司工程后，李某某并没有到现场工作，也没有向北京某某建设集团有限公司交付其工作资料，因此，现有证据不能证明李某某和北京某某建设集团有限公司之间有事实劳动关系存在，据此，北京某某建设集团有限公司请求人民法院查明事实，依法确认北京某某建设集团有限公司、李某某之间没有劳动关系，判决北京某某建设集团有限公司不承担李某某的工资报酬和解除劳动合同的经济补偿金。

被告李某某辩称，一、北京某某建设集团有限公司始终在控制、管理着某某秦皇岛分公司，并直接参与管理秦皇岛博贤院项目，北京某某建设集团有限公司诉状所述情况不属实。

2010年8月31日和10月15日北京市某某建设发展有限公司（北京某某建设集团有限公司原名称）中标金舍·博贤院地块一、地块二工程施工总承包，并委派公司的一级建造师白某、杜某任项目经理，专职安全员邓金庄为项目安全负责人负责工程项目的投标、施工等与工程有关的人财物管理。2011年10月北京某某建设集团有限公司派郝某某（现北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司负责人）到某某秦皇岛分公司负责保管分公司公章和财务章，使用公章、财务章均需要何某、郝某某同意并登记用章情况。2013年8月30日北京某某建设集团有限公司向秦皇岛分公司负责人及全体员工发出了撤销秦皇岛分公司的通知，现秦皇岛分公司并未撤销，只是将原负责人何某变更为郝某某。

以上足以说明北京某某建设集团有限公司始终在控制、管理着某某秦皇岛分公司，不同于只借用资质不参与管理的挂靠（挂靠行为是建筑法律法规明令禁止的违法行为）。北京某某建设集团有限公司称没有对李某某进行过劳动管理、没有安排过劳动、不存在劳动关系与事实不符，称何某对项目人财物进行全面管理与事实不符，称李某某受雇于何某个人与事实不符。

二、李某某受聘于某某秦皇岛分公司，双方形成事实劳动关系，北京某某建设集团有限公司应当支付拖欠李某某的工资。

李某某到某某秦皇岛分公司工作，入职后，某某秦皇岛分公司为李某某在秦皇岛市某某银行（现秦皇岛银行）办理了工资卡，并将工资打到工资卡账户，形成了劳动关系。有某某秦皇岛分公司向秦皇岛市清欠办呈报的《某某分公司拖欠员工工资统计表》、工资卡银行账户对账单、秦皇岛分公司原负责人何某拖欠工资承诺书以及拖欠工资统计表等证据（具体证据材料举证质证时出示）足以证明李某某与北京某某建设集团有限公司存在劳动关系，北京某某建设集团有限公司拖欠李某某工资。

综上所述，请求贵院依法查清事实驳回北京某某建设集团有限公司诉讼请求，并判令北京某某建设集团有限公司向李某某支付拖欠的工资。

第三人北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司辩称，同意北京某某建设集团有限公司意见，同时认为：一、北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司自2012年8月份起处于停业状态，博贤院项目2012年11月起全面停工。若被告与北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司具有劳动合同关系，且实际出勤，可以考虑按照劳动合同约定的工资数额，支付2012年2月至7月份的工资。2013年起，北京某某建设集团有限公司接收博贤院项目，组建新项目部进行施工，被告未参加新项目部施工，何某在对某某总公司的回函中也承认“分公司2013年没有业务”这一基本事实，故2013年全年及2014年1月，被告不应获取任何报酬。二、被告明知未在博贤院项目劳动，明知其提供劳动的项目不是北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司承包，却虚构入职北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司的事实，企图获得非法利益，其行为涉嫌诈骗，建议法院向公安机关移交。

经审理查明，2011年9月15日被告李某某开始到第三人北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司从事质检员工作，双方未签订书面劳动合同。2012年12月被告李某某以第三人北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司未及时足额支付工资为由提出解除劳动关系。2014年1月26日被告李某某向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决北京某某建设集团有限公司支付拖欠工资29000元、解除劳动关系经济补偿金10000元。2014年4月23日秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会作出秦劳仲案字（2014）第125号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（北京某某建设集团有限公司）自收到本裁决书之日起十五日内向申请人（李某某）支付拖欠工资24005.77元；二、被申请人自收到本裁决书之日起十五日内向申请人支付解除劳动合同关系经济补偿金10000元。北京某某建设集团有限公司不服仲裁，向本院提起诉讼，请求判决确认与李某某没有劳动关系、不承担李某某的工资报酬和解除劳动合同的经济补偿金。

原告对被告证据的质证意见为：对证一、没有异议，但不能证明被告主张，不能说有中标信息就否定何某的挂靠关系，何某利用北京某某资质承揽了该工程；对证二、显示不出来帐户由秦皇岛分公司开立，每月工资是由秦皇岛分公司所发放，证明不了被告所称的工资标准及数额。退一步讲是何某开具的帐户，考虑到何某有多个项目，不能靠工资卡来说明被告与第三人建立劳动关系；对证据三、承诺说明可以看出何某与北京某某总公司之间发生了矛盾，何某不能客观陈述事实，因此，何某作的承诺说明不能作为证据采信，何某作出的承诺说明，他处于证人的地位，因此按照民事诉讼法的规定，何某应当到庭，进行质证，否则其承诺说明不符合法律规定的证据，不应采信；对证四、证五、我方不予认可，该证据并不是秦皇岛分公司出具，拖欠工资的印章是北京市某某建设发展有限公司秦皇岛分公司合同专用章，而北京市某某建设发展有限公司名称已变更为北京某某建设集团有限公司，秦皇岛分公司名称在2012年也变更为北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司，因此，该印章本身与我们有效的名称是不一致的，秦皇岛分公司也没有备案过合同专用印章，工资统计表应有秦皇岛分公司的财务专用章，不应该使用合同专用章，秦皇岛分公司在北京某某总公司备案的印章只有秦皇岛分公司行政章和财务章，2013年8月13日北京某某总公司撤销了秦皇岛分公司，其印章也收回，因此统计表中由何某加盖的印章不能代表秦皇岛分公司，他应当属于个人所作的证明，按照民事诉讼法的规定，证人应该出庭作证，否则不能作为证据使用；对证六、真实性没有异议，该裁决书虽然生效，对裁决结果及事实我方并不认可，我们已向法院提出执行异议，裁决书中有另案申请人申请仲裁时提到何某利用北京某某资质建设金舍·博贤院等，能证明何某同时承揽多个项目同时挂靠多个公司。

第三人对被告证据的质证意见为：对证一、与涉案争议焦点没有关联性；对证二、同意原告的意见，补充一点，应核实一下秦皇岛三建十六分公司是否有独立工资支付表，何某将所有人员的工资都让秦皇岛分公司支付其工资，每个员工实际领取的工资与本人工资有差距，对证据三，四、五同原告的质证意见；对六、这个裁决的申请人是作预算的，仲裁时仲裁庭没有通知原告参加仲裁诉讼，我们已经向法院提交申请撤销，不予执行。

第三人主张北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司是2010年5月18日成立，承揽的工程是博贤院，而2010年12月份何某与秦皇岛第三建筑公司合作，同时担任秦皇岛第三建筑公司第十六分公司的负责人，承包多个项目，可以说是一套人马多个牌子，包括被告的所有人员受何某的指挥，应由何某开工资，北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司在2012年8月份停工，何某在2013年北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司是没有业务的。第三人为证明其主张提交如下证据：

证一、第三人北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司工商变更信息（复印件），证明2012年7月27日，第三人名称由“北京市某某建设发展有限公司秦皇岛分公司”变更为“北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司”，因名称变更，秦皇岛分公司重新刻制了印章，而何某仍然使用名称变更前的印章，该印章无效，对第三人无约束力；

证二、新参保单位提供资料的说明（复印件），证明根据秦皇岛市社保中心规定，办理社保必须的提供材料之一为劳动合同，若被告以参加社保为由主张劳动关系的，应当提供其持有的劳动合同，证明工资数额，若拒不提供的，应当承担不利后果；

证三、印鉴交接书，证明2011年10月13日何某向北京某某总公司提交了公司的印章，之后秦皇岛分公司的印章由总公司保管；

证四、关于秦皇岛市金舍·博贤院工程承包申请书（复印件），证明2013年3月11日，8个分包单位向秦皇岛建设局致秦皇岛某甲房地产开发公司的信，证明被告某某总公司介入及更换分公司负责人何某的原因；

证五、2013年3月30日北京某某总公司对秦皇岛某甲房地产公司的去函及2013年4月1日秦皇岛某甲房地产公司对北京某某总公司的回函，证明建设单位找到北京某某总公司，商议组织新的项目部的事宜。

证六、会议纪要，证明北京某某总公司组建新的项目部，参加秦皇岛某甲房地产公司会议，秦皇岛某甲房地产公司要求更换何某，重新组建新项目部；

证七、2013年7月份北京某某总公司对分包单位下发的安全通知，证明2013年新项目部介入组织分包进行施工，2013年用了新的项目章，2013年以后，项目的发展需要加盖新的印章。

证八，北京某某总公司关于撤销秦皇岛分公司的通知，证明通知下发后，何某本人无权代理秦皇岛分公司签署任何文件，权利被收回；

证九、北京某某秦皇岛分公司新项目部人员名单（复印件），证明新项目部组织人员中不包括被告。

原告对第三人证据的质证意见为：无异议。

被告对第三人证据的质证意见为：对证一、复印件无法确定真实性，公司更换名称我方认可；对证二、没有异议，北京某某秦皇岛分公司部分人员确实签订劳动合同，但仅仅签订了一份合同，并在秦皇岛分公司保存，包括每个员工的工资单、花名册、工作成果均在秦皇岛分公司保留；对证三、没有异议，北京某某总公司派郝某某负责保管秦皇岛分公司的印章，说明总公司一直在控制管理秦皇岛分公司，秦皇岛分公司所产生的一切后果，应由北京某某总公司承担；对证四、复印件，真实性不认可，且属于北京某某总公司发出的，总公司随时都可以发出；对证五、证六、北京某某总公司发出的信函及某甲回函能够说明北京某某总公司管理金舍·博贤院项目及管理秦皇岛分公司；对证七、对真实性，合法性均有异议，与本焦点没有关联性；对证八、属于原告公司的内部行为，没有记载终止何某某些权利，且其后秦皇岛分公司没有注销，只是变更了负责人，某某总公司既然能变更负责人，也说明了对秦皇岛分公司的控制和管理权限。对证九、真实性、合法性、关联性均有异议，北京某某总公司及秦皇岛分公司随时都可以制作这样的人员名单，不能证明第三人的主张。

本院根据原告北京某某建设集团有限公司的申请向北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司原负责人何某进行了调查，调查笔录内容为，问：北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司是什么时间成立的答：2010年5月份成立的，成立北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司的目的是挂靠总公司的名义承包某甲地产开发的金舍·博贤院地块一、地块二的建筑施工合同。问：张某等29人是你负责北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司期间招用的员工吗？答：是。问：你看一下2014年1月29日有署你签名的拖欠工资承诺说明及2014年4月26日拖欠数额统计表是你本人签署的吗？答：是。问：你在其他工地承包过施工工程？答：我是属于挂靠北京某某建设集团有限公司名义的，我们之间有挂靠协议，协议期是5年，至2015年5月份到期。我在其它工地施工，北京某某建设集团有限公司无权干涉我，我不是北京某某建设集团有限公司在册的真正员工，北京某某建设集团有限公司没有给我发过工资。问：张某等29名员工有没有和你一起到其他工地工作的情况？答：只有少数的管理人员到我另外的公司项目援助过，是北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司派去的，与北京某某建设集团有限公司经济上没有一点关系。北京某某建设集团有限公司无权干涉我负责的（挂靠）北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司的经营行为。问：为什么上述29人的工资没有及时支付？答：因为某甲地产没有按合同约定支付工程款，另外，北京某某建设集团有限公司不但不支持我向某甲地产索要工程款，反而剥夺了我作为北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司的负责人的权利，并通知某甲地产终止与我的业务往来，造成我无法代表北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司向某甲地产索要拖欠工程款，导致29人的工资不能发放。

被告对上述调查笔录的质证意见为：对调查笔录没有意见，能证明被告是北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司的员工，即使被告到其他工地工作，也是临时调动，调动是否产生费用，或费用的支付，是公司与公司之间的问题，与劳动者没有关联，不能将公司之间的业务往来与劳动者相牵连，何某本人是否与北京某某建设集团有限公司有经济纠纷，是北京某某建设集团有限公司内部管理问题，与劳动者没有关联。

原告北京某某建设集团有限公司对上述调查笔录的质证意见为：1调查笔录中，何某与北京某某建设集团有限公司产生了矛盾，双方认可，所以我们认为何某不能客观陈述事实；2、何某与北京某某建设集团有限公司之间的问题，庭后可以提交，我们尊重与何某之间的协议约定，但何某的行为造成了社会矛盾；3、何某在笔录中承认29人中有到其他工地工作的情况，但何某对到其他工地工作的人员的具体名单、工作时间及在其他工地的任职情况没有提到，这恰恰表明何某说谎，不排除何某与其他人员相互串通，伤害北京某某建设集团有限公司利益的嫌疑。

第三人北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司对上述调查笔录的质证意见为：1、何某承认了部分人员在其他工地工作，但何某将在其他工地工作的员工工资转嫁给了北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司；2、何某承认挂靠在北京某某建设集团有限公司，依据相关法律规定应追加何某为本案的当事人。

二、第三人是否应支付被告解除劳动关系经济补偿金问题。

原告主张第三人处无被告的考勤，被告与原告不存在劳动关系，不应支付被告解除劳动关系经济补偿金。

被告主张第三人未足额支付其工资报酬，被告提出解除劳动关系，第三人无独立法人资格，应由原告支付解除劳动关系经济补偿金。

第三人对于该主张的意见同原告。

原、被告和第三人对各自上述主张的证据及各自的质证意见与上一争议焦点相同。

上述事实，有双方当事人的陈述及提交的上述证据等在卷佐证。

本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，明确双方的权利、义务，从而使双方能够按照相关法律规定依法行使权利，履行义务。关于本案争议的主要问题本院分述如下：

一、被告与第三人是否存在劳动关系，第三人是否拖欠被告工资及数额问题。

被告主张其与第三人存在劳动关系，第三人拖欠被告工资，被告为证明其主张提交了秦皇岛银行被告工资卡的账户对账单、《北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司拖欠员工工资统计表》、北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司原负责人何某出具的拖欠工资承诺，结合本院向北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司原负责人何某调查情况，上述证据能够证明被告系受第三人北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司所招用。北京某某建设集团有限公司否认与被告存在劳动关系，提交的反驳证据系被告在北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司原负责人何某以其他公司名义承揽的其他工地工作的材料，而对此北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司原负责人何某对此并未予以否认，但何某称系北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司派部分人员往其他工地的，对此，本院认为，即便是存在部分人员被派往其他工地的情况，也是北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司的行为，不能以此否认被告与北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司建立劳动关系的事实，如果因借用员工支付费用产生纠纷，应属于借用公司与派往公司之间的问题，对于员工来说，向与其建立劳动关系的公司主张权利是无可厚非的，并且，本案中，被告提交的《北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司拖欠员工工资统计表》及北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司原负责人何某出具的拖欠工资承诺，能够显示北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司已经认可支付被告拖欠的工资，加之北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司是在2014年8月将负责人由何某变更为郝某某的，何某在被变更负责人之前，是能够代表北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司行使职务的，被告提交的证据系北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司变更负责人之前所出具，因此，本院对被告提交的2014年1月21日《北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司拖欠员工工资统计表》、北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司原负责人何某出具的拖欠工资承诺予以采信。《北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司拖欠员工工资统计表》显示拖欠被告2012年度工资数额为24005.77元，被告与2012年12月底离职，故本院认定北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司应支付被告拖欠工资数额为24005.77元。

二、第三人北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司是否应支付被告解除劳动关系经济补偿金问题。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。本案中，第三人北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司未及时足额支付被告的劳动报酬，而被告以此为由要求解除劳动关系，北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司应当向被告支付解除劳动关系经济补偿金，关于应当支付经济补偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。2012年12月31日被告提出解除劳动关系，故第三人北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司应支付被告解除劳动关系经济补偿金数额为，5000元／月×1.5个月=7500元（自2011年9月15日至2012年12月31日）。

另，关于被告主张的北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司不具有独立法人资格，应由北京某某建设集团有限公司承担支付责任问题。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照的可以作为用人单位。本案中，北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司系北京某某建设集团有限公司设立的分支机构，依法取得了营业执照，被告系与第三人建立的劳动关系，因此，第三人北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司可以作为用人单位承担民事责任。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、第三人北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司于判决生效后十日内向被告李某某支付拖欠工资24005.77元；

二、第三人北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司于判决生效后十日内向被告李某某支付解除劳动关系经济补偿金7500元；

三、驳回北京某某建设集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费10元，由第三人北京某某建设集团有限公司秦皇岛分公司负担（于本判决生效后七日内缴纳）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。

审　判　长　熊海华

人民陪审员　康栩铭

助理审判员　朱国华

二〇一四年十二月三日

书　记　员　孙　静

劳动争议纠纷