湛江经济技术开发区人民法院

行政判决书

（2015）湛开法行初字第36号

原告：许某某，男，住广东省雷州市。

被告：湛江市**行政管理局，住所地湛江经济技术开发区。

法定代表人：钟某，局长。

委托代理人：史某某，该局工作人员。

委托代理人：黄某，该局工作人员。

第三人：中国某通信集团广东有限公司湛江分公司，住所地湛江市人民大道。

负责人：许某甲。

委托代理人：陈某，该司工作人员。

委托代理人：葛志能，广东国邦律师事务所律师。

原告许某某不服被告湛江市**行政管理局于2014年10月9日作出的《关于履行法定职责申请书的答复》，于2015年1月20日向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月2日受理后，于2015年2月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，于2015年3月11日追加中国某通信集团广东有限公司湛江分公司（以下简称中国**湛江公司）为本案第三人。本院依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭审理了本案。原告许某某、被告湛江市**行政管理局的委托代理人史某某、黄某、第三人中国**湛江公司的委托代理人陈某、葛志能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告湛江市**行政管理局于2014年10月9日对原告作出《关于履行法定职责申请书的答复》，答复称根据《广东省查处无照经营行为条例》第七条和《中华人民共和国电信条例》第七条第一款的规定，对于原告申请所称中国**湛江公司及其下属机构代理商违法经营电信业务行为，应由广东省**管理局管辖。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《**行政管理机关行政处罚程序规定》第十二条规定，被告于2014年10月9日将该投诉线索移送广东省**管理局。被告于2015年2月15日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、履行法定职责申请书；2、电信客户申诉处理反馈单；3、中华人民共和国增值电信业务经营许可证；4、关于履行法定职责申请书的答复；5、案件线索移送函；6、粤工商复决字（2014）第139号行政复议决定书；7、中华人民共和国电信条例；8、广东省查处无照经营行为条例。

原告许某某诉称：2014年9月11日，原告向被告提交了要求查处中国**湛江公司及其下属机构代理商无照经营电信业务违法行为的《履行法定职责申请书》，被告在2014年10月9日作出《关于履行法定职责申请书的答复》。原告对该答复不服，向广东省工商局提出行政复议，该局作出维持该答复的复议决定，原告认为被告作出的该答复违法。一、查处中国**湛江公司及其下属机构代理商未经核准登记以“中国**广东公司‘代理点名称’分公司”名义擅自从事无照经营行为的职责属于被告的法定职责。经广东省**管理局核实确认中国某通信集团广东有限公司湛江分公司及其下属机构的代理商在其NGCRM系统注册了“中国**广东公司‘代理点名称’分公司”账户，并以该名义经营电信业务的事实，比如说用“中国**广东公司**通信分公司”、“中国**广东公司**通信分公司”、“中国**广东公司**通信（雷州）分公司”等名义擅自从事无照经营行为。原告经取证发现，上述代理商未依法核准登记领取营业执照，其经营行为系无照经营违法行为。依据《无照经营查处取缔办法》第四条“下列违法行为，由**行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”与《广东省查处无照经营行为条例》第六条“有下列情形之一的，由**行政管理部门依法负责查处，有关行政许可审批部门依法在职责范围内予以配合：（一）未依法核准登记领取营业执照，从事经营活动的”等规定，查处该违法行为属于被告的法定职责，被告将其转交广东省**管理局查处属于故意推诿履行职责的违法行为。二、关于对中国**湛江公司及其下属机构（含代理商）未取得《增值电信业务经营许可证》违法经营电信业务事实的错误认定。被告以中国某通信集团公司及被授权子公司中国某通信集团广东有限公司已取得增值电信业务经营许可证，证明中国**湛江公司及其下属机构（含代理商）已取得经营资格的认定事实是没有法律依据的。依据《电信条例》第七条第三款“未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动”之规定，中国某通信集团公司及被授权子公司中国某通信集团广东有限公司取得该增值电信业务经营许可证，不等于中国**湛江公司及其下属机构（含代理商）也取得该许可资格，其系两个不同的法律关系。被告既已确认中国**湛江公司及其下属机构（含代理商）经营电信业务属于需取得许可证或者其他批准文件后方能取得《营业执照》从事经营活动的行为，那么就应作出确认该经营行为是违法的答复，因为被告已对该违法行为进行了查处，其与移交广东省**管理局查处的行为也是两个不同的法律行为。请求：1、撤销被告在2014年10月9日作出《关于履行法定职责申请书的答复》；2、责令被告履行对中国**湛江公司代理商未经核准登记以“中国**广东公司‘代理点名称’分公司”名义（即未取得该名义《营业执照》）擅自从事无照经营行为进行查处的法定职责。

原告向本院提供的证据：1、粤工商复决字（2014）第139号行政复议决定书；2、湛江市**行政管理局《关于履行法定职责申请书的答复》。

被告湛江市**行政管理局辩称：被告在收到广东省**行政管理局转来原告《履行法定职责申请书》后，对投诉事项依法到中国**湛江公司调查其实际经营情况。经核查，被告认为，对于原告投诉中国**湛江公司及其下属机构无照经营电信业务的情况，根据《电信条例》规定，电信业务分为基础电信业务以及增值电信业务两大类，无论经营何种电信业务，都必须取得相关电信主管部门许可方可取得工商营业执照从事经营活动。根据《广东省查处无照经营行为条例》第七条“有下列情形之一的，由有关行政许可审批部门依法负责查处，**行政管理部门依法在职责范围内予以配合：（一）依法应当取得而未取得许可证或者其他批准文件，擅自从事经营活动的”和《电信条例》第七条“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动”以及第七十条“违反本条例规定，有下列行为之一的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，没收违法所得、处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿：（一）违反本条例第七条第三款的规定或者有本条例第五十九条第（一）项所列行为，擅自经营电信业务的，或者超范围经营电信业务的”的规定，对于原告投诉中国**湛江公司及其代理网点经营电信业务属于需要取得许可证或者其他批准文件后方能取得营业执照从事经营活动的行为，不属于工商行政机关管辖范围，依法应由省电信管理机构进行监管，因此被告于2014年10月10日通过特快专递移交许可审批部门广东省通信局依法处理，并于同日将处理结果告知原告。

第三人中国**湛江公司述称：一、中国**湛江公司同意被告的处理意见，对原告反映的中国**湛江公司及其代理商是否存在违法经营电信业务的行为，应依法由有权单位进行调查处理。二、中国**湛江公司及其代理商严格按照法律规定经营电信业务，不存在违法经营电信业务的行为。

第三人向本院提供的证据：1、中国**湛江公司营业执照；2、中华人民共和国基础、增值电信业务经营许可证；3、广东省**管理局对许某某的回复。

经审理查明，原告于2014年5月27日、2014年7月4日向广东省**管理局反映原告在移动公司办理品牌转换业务后，10***端口下发提醒信息的落款名称为“中国**广东公司‘代理点名称’分公司”，这些分公司属于无照经营电信业务。广东省**管理局于2014年8月14日对许某某作出答复，称其中“代理点名称”是移动公司在其内部系统中设定的，该下发短信仅用于业务办理提醒。

被告于2014年9月15日收到原告邮寄的《履行法定职责申请书》，原告称广东省**管理局已确认中国**湛江公司以“中国**广东公司‘代理点名称’分公司”名义经营电信业务的违法事实，申请：1、依法对第三人代理商无照经营电信业务的违法行为进行查处；2、依法没收第三人代理商无照经营电信业务的违法所得并罚款；3、依法对我市范围内第三人代理商无照经营电信业务的违法行为进行查处；4、依法履行保护原告的财产权不受非法侵害的法定职责；5、依法履行对原告维权行为进行奖励的法定职责。

被告于2014年10月9日向原告作出《关于履行法定职责申请书的答复》，答复根据《广东省查处无照经营行为条例》第七条和《中华人民共和国电信条例》第七条第一款的规定，对于申请所称中国**湛江公司及其下属机构代理商违法经营电信业务行为，应由省通信管理局管辖。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十条、《**行政管理机关行政处罚程序规定》第十二条规定，于2014年10月9日将该投诉线索移送广东省**管理局。

原告不服该答复，向广东省**行政管理局申请行政复议。广东省**行政管理局于2014年12月30日作出粤工商复决字（2014）第139号《行政复议决定书》，复议决定维持被告作出的《关于履行法定职责申请书的答复》。

经庭审质证，本院对以下证据予以确认：被告作出的《关于履行法定职责申请书的答复》、粤工商复决字（2014）第139号《行政复议决定书》、履行法定职责申请书、电信客户申诉处理反馈单、中华人民共和国基础电信业务经营许可证、中华人民共和国增值电信业务经营许可证、案件线索移送函、广东省**管理局对许某某的答复。

本院认为，本案为诉**行政管理机关不履行行政处罚法定职责纠纷。本案的焦点问题为无照经营电信业务的行为是否应由**行政管理机关管辖处理。

原告在履行法定职责申请书中的申请事项为申请被告对中国**湛江公司的代理商无照经营电信业务违法行为进行查处。《广东省查处无照经营行为条例》第七条规定“有下列情形之一的，由有关行政许可审批部门依法负责查处，**行政管理部门依法在职责范围内予以配合：（一）依法应当取得而未取得许可证或者其他批准文件，擅自从事经营活动的”。《中华人民共和国电信条例》第七条“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”该条例第七十条规定“违反本条例规定，有下列行为之一的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正……”。因此，对于未取得电信业务经营许可证而经营电信业务的行为，应由电信管理机构依法负责查处，**行政管理部门依法在职责范围内予以配合。

被告依照上述法规将原告的投诉申请移送广东省**管理局处理，符合规定。至于中国**湛江公司及其各代理商是否因授权等原因取得增值电信业务许可，不属于被告的审查处理范围，亦不属于本案的审查范围。

依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条、《中华人民共和国电信条例》第七条、第七十条第（一）项、《广东省查处无照经营行为条例》第七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回原告许某某的诉讼请求。

本案件受理费50元，由原告许某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。

审　判　长　　黄　胜

代理审判员　　李国栋

代理审判员　　陈俊杰

二〇一五年四月一日

书　记　员　　陈思贤

行政处罚