广东省湛江市中级人民法院

刑事判决书

（2015）湛中法刑三终字第10号

原公诉机关：广东省湛江市霞山区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：王某某，男，19**年**月**日出生于甘肃省景泰县，汉族。

辩护人：陈斯明，广东国邦律师事务所律师。

广东省湛江市霞山区人民法院审理广东省湛江市霞山区人民检察院指控原审被告人王某某犯行贿罪一案，于二0一四年十二月二十六日作出（2014）湛霞法刑初字第481号刑事判决。宣判后，上诉人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月13日公开开庭对本案进行了审理，广东省湛江市人民检察院指派检察员黄某某出庭履行职务，上诉人王某某及其辩护人陈斯明到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：2009年10月，被告人王某某与陈某甲（另案处理）合谋，商议成立一间物业公司，利用陈某甲身为湛江市某某联合会（以下简称某联）理事长的职务便利，来承接某联的物业管理等业务而获取利润。陈某甲同意后，遂以陈某的名义与被告人王某某共同成立湛江市某某物业服务有限公司（以下简称某公司），该公司注册资本为100万元，其中王某某占51%股份，陈某甲以陈某的名义占49%的股份。某公司成立后，利用陈某甲的职务便利顺利承接了某联在2009年至2012年的物业管理业务来赚取利润。2009年12月至2012年3月期间，陈某甲在没有实际出资和管理某公司的情况下，接受被告人王某某以“工资”、“分红”形式给予的利润共计人民币14.6万元。

原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解等。

关于被告人王某某及其辩护人提出被告人是与陈某甲共同出资开办某公司的辩解辩护意见。经查，没有证据证实被告人向法庭提供的资金流动表中所记载的王总就是王某某，陈总就是陈某甲，其所说的出资无相应的验资报告予以佐证，亦无证据证明证人裴某甲曾在某公司工作过，证人所作证言没有证明力。被告人在侦查阶段供述陈某甲对某公司没有出资，与证人陈某甲陈述其在某公司没有出资的证言相互印证，故对该辩解辩护意见不予认定。

关于被告人及其辩护人向提以工商银行历史数据查询结果打印清单主张被告人与陈某甲有资金往来，被告人在侦查阶段所作供述不真实的辩解辩护意见。经查，被告人与陈某甲有资金来往与本案无直接关系，该证据不足以推翻被告人在侦查阶段所作的供述。

关于被告人王某某及其辩护人提出陈某甲在某公司只获利9.6万元，被告人在侦查阶段所供述的第二次分红5万元系侦查人员诱供的辩解辩护意见。经查，被告人在侦查阶段供述交给陈某甲第二次分红5万元与陈某甲的证言相互印证，当庭播放的同步录音录像视频证实侦查人员对其讯问时并无诱供的情节，故对该辩解辩护意见不予认定。

关于被告人王某某及其辩护人提出被告人无罪的辩解辩护意见。经查，被告人利用陈某甲是湛江市某某联合会理事长的身份，为谋取不正当利益，与陈某甲合作开办公司，接管湛江市某某联合会的物业管理等业务，被告人在陈某甲没有实际出资的情况下，给予陈某甲干股，分给陈某甲利润人民币14.6万元，其行为是对国家工作人员行贿，故对该辩解辩护意见不予认定。

原审法院认为，被告人王某某无视国家法律，为谋取不正当利益，以合作开办公司的名义给予国家工作人员陈某甲利润14.6万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人王某某犯行贿罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，判决：被告人王某某犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月。

上诉人王某某上诉意见及辩护人的辩护意见主要内容：第一、一审判决不予认定某公司在开办时，陈某甲有投入一定的费用的事实，是错误的。本案中，上诉人王某某提交了由证人李某甲（某公司会计）制作的2009年10月、11月资金流动表，该资金流动表显示：陈某甲出资22980元，王某某出资22517元，该款项均用于支付某公司办公室租金、购买办公设备、办公室管理费用及员工工资等开支。在一审庭审出庭的证人裴某甲证实了该资金流动表的真实性。

第二、本案涉案的某公司是正常经营，所得的利益均归于某公司。陈某甲在某公司开办期间，其以陈某名义每个月从某公司领取2000元工资，共领工资5.6万元。王某某作为某公司的控制人之一，其从公司的利润中给予陈某甲9万元，该行为应视为单位行贿。

第三、上诉人王某某在被追诉前已经主动交待了本案的犯罪事实，且主动退清了赃款，依法可以减轻处罚或者免除处罚。在本案立案之前，2014年2月26日，侦查人员在深圳市电话联系了上诉人王某某，在获悉侦查人员身份后，王某某主动联系侦查人员至深圳市盐田区检察院见面，在调查问话期间，王某某主动交代了检察机关尚未掌握的本案的事实。根据《刑法》第三百九十条第二款“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”之规定，上诉人王某某在本案被追诉之前主动交代了本案的事实，且主动退清了全部赃款，情节较轻，依法可以免除处罚。请求二审法院考虑本案的具体情节，依法撤销原审判决，以单位行贿罪依法改判，对上诉人王某某免予刑事处罚。

上诉人对自己的犯罪行为已深刻认识到错误，深深感到后悔。请求二审法院依法改判。

经审理查明，2009年10月，上诉人王某某与陈某甲（另案处理）合谋，商议成立一间物业公司，利用陈某甲身为湛江市某某联合会（以下简称某联）理事长的职务便利，来承接某联的物业管理等业务而获取利润，王某某承诺到时公司盈利可分一份给陈某甲，陈某甲考虑后表示同意。陈某甲以陈某的名义与上诉人王某某共同成立湛江市某某物业服务有限公司（以下简称某公司），该公司注册资本为100万元，其中王某某占51%股份，陈某甲以陈某的名义占49%的股份。某公司成立后，利用陈某甲的职务便利顺利承接了某联在2009年至2012年的物业管理业务并赚取利润。2009年12月至2012年3月期间，陈某甲在没有实际出资和管理某公司的情况下，接受上诉人王某某以“工资”、“分红”形式给予的利润共计人民币14.6万元。

另查明，为调查核实王某某是否存在向陈某甲行贿犯罪行为，湛江市霞山区人民检察院侦查人员于2014年2月**日电话联系王某某，在获悉侦查人员身份后，王某某主动联系侦查人员至深圳市盐田区人民检察院见面，在调查问话期间，王某某主动坦白交代了检察机关尚未掌握的其向陈某甲行贿14．6万元的犯罪事实。王某某因涉嫌犯行贿罪于2014年4月17日被霞山区人民检察院立案侦查。

上述事实，有原公诉机关提交并经过一、二审庭审举证、质证的如下证据予以证实：

1、证人李某甲的证言，主要内容：2007年7月后，陈某甲打电话问我是否想去物业公司做财务，并交代我去找物业公司老板王某某。王某某简单问我一些情况后就决定让我到他公司湛江市某某物业服务有限公司上班。我到该公司时公司已办理好工商注册登记了。该公司是物业管理公司，公司注册资金为100万元，股东是王某某和陈某，他们分别占有公司股份的51%和49%，法人代表是陈某，王某甲是经理。我到某公司上班后，陈某甲带我去遂溪与陈某吃过一次饭，但陈某从没到过公司上班，也没有参与公司的任何经营管理。公司大部分文件均是王某某签署，一般不需要陈某签字，财务资料例如支票等只是加盖陈某的私章。公司清算等文件需要陈某签字的，王某某就交代我找陈某甲，让陈某甲找陈某，至于陈某甲是否找陈某签字我不清楚。一些公司不重要的文件需要陈某签字的，我就代陈某签字。公司成立初期，王某某在公司上班，一、二个月后王某某回深圳，公司大多是我打理。公司开办初期招了两个文员，这两个文员均是王某某叫我招的，在2010年末陈某甲带一个叫陈某乙的到公司任出纳至公司清算。另外公司还接受了原在某联上班的几名清洁工和几名保安。公司工商资料显示公司的监事是陈某乙，我不知道公司有监事，也没见过陈某乙。公司在工商银行湛江分行只有一个账户。公司印章、财务章平时是王某某保管，我只保管陈某的私章。公司成立后，在2009年11月和湛江市某某联合会康复中心签订了一份物业管理合同，合同期限十年，某联康复中心每月要付给我们公司25200元物业管理费。2011年7月又和某联补充签订了一份管理湛江市某某联合会劳动服务部的物业管理合同，每月管理费5800元。合同期限和原来那份合同的到期日期是一致的。除和湛江市某某联合会发生业务往来外，我公司没和其他单位发生过业务往来。公司与某联签物业合同具体是王某某经办，我只是看过这些合同。公司成立后除管理某联办公楼物业，还兼做某联办公室的一些维修、监控工程。公司的保安、清洁工、消防等业务平时大多是我管理，王某某遥控指挥或偶尔来湛江监督，另外某联一些维修、绿化工程王某某从某联接下后由我找人施工。公司接管某联办公大楼的物业管理后，某联每月给物业管理费25200元，后期增加5800元某联劳动服务部的物业管理费。维修、绿化工程接到后公司才有收入，但具体这些工程有多少收入我不记得了。我记得公司跟某联大的工程有三项：某联监控工程、空地绿化工程、楼顶的雨棚和防水工程，其他的是一些小的水电维修工程。这些大工程均是王某某从某联接到，打印出合同，算好预算，由王某某签字盖章后，再由我拿这些合同给陈某甲签字盖章，合同签订后王某某就交代我找其他人施工，小的水电维修工程按照物管合同的规定，我直接找人施工。王某某和陈某每月工资2000元，王某某的工资有时从我这里领现金，有时是我直接打入王某某的卡里。陈某的工资我按王某某的交代每月以现金形式交给陈某甲。发放工资签领表上陈某的名字有时是我让公司其他员工签，有时是办公室的人签，有时让清洁工或保安签。从2009年12月至2012年3月，我共给陈某甲陈某的工资5.6万元。公司每年利润多少我不记得，均存在公司账户上，平时公司账户的余额我均提取现金后存入王某某的工行储蓄卡上或是王某某来湛江时我直接交现金给他，具体多少我不记得。公司利润如何分配我不清楚，都给王某某了，我不知陈某或陈某甲是否分到利润。2012年3月王某某打电话我要我清算公司，我按照王某某的要求办理了公司清算，并将相关材料寄给王某某签名，王某某签名后我再提交给湛江市工商局，2013年6月湛江市工商局才核准注销。

2、证人陈乙的证言，主要内容：2009年下半年我刚到某联上班不久，陈某甲找我要借我父亲陈某的身份证用一下，我答应后，就回遂溪家里向我父亲借了身份证交给陈某甲。但陈某甲用我父亲身份证做什么她并没告诉我。没多久陈某甲就把身份证还我。在2010年上半年我母亲生病期间，陈某甲给我1万元，因我母亲与陈某甲是姐妹，我就收下了。

3、证人陈某乙的证言，主要内容：我是湛江市某某联合会康复中心听力检测人员，陈某甲是我堂姑，我不知道某某物业公司，也不知道该公司工商注册资料显示我是公司监事的事，我没有在该公司签过文件。

4、证人陈某的证言，主要内容：陈某甲是我已故妻子叶某甲小时候的伙伴，她在某联任理事长时帮我儿子安排工作，我原不知道身份证被她借用，几年前陈某甲到遂溪找我，跟我说，她曾经通过我儿子陈某丁借用我的身份证和他人合伙做生意，但具体哪年找我说我记不清了，她与何人合作做什么生意当时没跟我说，我不知道有某某物业服务有限公司。

5、证人陈某甲的证言，主要内容：我与王某某认识后，王某某说湛江市的物管前景比较好，向我提议开物管公司，将市某联的物业管理工作交给他管理，到时公司的盈利也算我一份。我听后觉得可行，就同意把市某联的物业管理工作给他负责。因我是某联的理事长，不方便出面开公司，而陈某儿子在我单位工作，且其妻子是我好姐妹，于是我就借用了陈某的身份资料来办理和王某某合办公司，这是我和王某某商量好的。陈某并不知道我拿他身份证开公司。我拿到陈某的身份证后就交给王某某，让他具体去操办开公司的事宜。2009年12月成立了某公司，注册该公司具体是王某某和李某甲操办，我不清楚，办公室的选址是我和李某甲一起去定的，其他开公司的事我都交给王某某和李某甲去办。李某甲曾是我丈夫的下属，通过向我丈夫了解，觉得她可胜任财务一职，就让她来管理某公司的财务，王某某也同意。某公司的注册事宜都是王某某联系湛江中安信会计事务所具体操办，我和王某某都没有实际出资某公司，请湛江中安信会计事务所办理的费用也是王某某出的，数额多少我不清楚。某公司开办过程中没有很多的费用，都是王某某出，我没有给过王某某任何款项。某公司成立后，我就叫王某某起草一份和市某联下属的康复中心的物业管理合同，王某某拟好合同后带到我办公室，我叫周某某（康复中心主任）到我办公室与王某某签名。合同期限是10年，管理价格是每月25200元，某公司从2009年12月开始接管市某联康复中心办公楼物业。在2011年7月又补充签订了一份管理市某联劳动服务中心的物业管理合同，每月管理费是5800元。由于我不方便出面，所以某公司的财务、管理均由王某某和李某甲操作，我很少到某公司。某公司成立后除接管市某联办公楼物业外，还兼做市某联办公楼的一些维修、监控等工程，除和市某联发生业务外，某公司没有和其他单位发生业务往来。在某公司开办期间，我以陈某名义每个月领取2000元工资和从王某某处拿了两次分红。工资由李某甲每月以现金的形式拿给我，28个月我共领工资5.6万元。第一次分红是在2010年底我分了4万，第二次是在2011年底我分了5万元，两次都是王某某年底时约我到XX吃饭时拿现金给我，当时只有我们两人在场时他给我的，他说是年底的分红。到2012年年初，我觉得某公司没有开拓新的业务，且王某某长期不在湛江管理又经常在某公司报销其他费用，这样下去自己的政治风险很大，于是在王某某到湛江来时我就说不方便继续以陈某名义与他合作，叫王某某把陈某的股份接过来，王某某不同意，于是我和他商量关闭这间公司。2012年3月李某甲结算公司，好像打电话告诉过我公司利润的情况，我以为公司结算没多少钱，所以李某甲说王某某叫她将某公司利润转给王某某时我也没意见。之后，由李某甲出面办理了解除合同事宜及工商注销手续。没有我，某公司就不可能接到市某联物业管理的业务。

6、上诉人王某某的供述及辩解，主要内容：我与陈某甲在交往过程中，陈某甲提出她已接近退休年龄，担心退休后太清闲，想找点生意做。由于我有过物业管理工作的经验，就向陈某甲提出开办物业公司，让陈某甲将湛江市某联的物业交给我做，到时公司盈利可分一份给陈某甲，陈某甲考虑后表示同意。因陈某甲是某联理事长，不方便以其名字开设公司，陈某甲就找到一个名叫陈某的身份证，以我和陈某的名义开设某公司，但公司实际股东是我和陈某甲。我们商量成立物业公司后不久，陈某甲就介绍李某甲给我认识，说李某甲以后在物业公司担任会计，陈某甲和李某甲挑好公司地址后，我和陈某甲、李某甲到湛江中安信会计事务所办理注册公司事宜，该事务所同意以1.5万手续费的价格帮忙成立某公司，手续费全部由我支付。2009年10月某公司正式成立。公司注册资本100万元，法定代表人是陈某，公司股东是我和陈某，其中我占51%股份，陈某占49%股份，陈某的股份其实是陈某甲的股份。2012年3月公司正式注销。公司成立后，与湛江市某联签订了物业管理合同，管理价格每月25200元。后又补充签订了一份管理湛江市某联劳动服务部的物业管理合同，每月管理费5800元。除管理湛江市某联办公楼物业外，还兼做湛江市某某联合会办公楼的一些维修、监控等工程。公司除和湛江市某联发生业务外，没有和其他单位发生业务往来。我和陈某每月工资2000元，从2009年12月开始领取，工资是公司成立之前我和陈某甲两人商量好的。我工资是李某甲每月存入我的卡里，陈某的工资是李某甲直接交给陈某甲。从2009年12月至2012年3月，我和陈某甲分别从公司领取到5.6万元。公司在经营过程中有两次分红，一次分红在2010年底，我和陈某甲各分得4万，当时是我约陈某甲到XX酒店吃饭，我将现金直接交给陈某甲的。第二次是2011年底，我和陈某甲各分得5万元。也是我约陈某甲到XX酒店吃饭，我将现金直接交给陈某甲的。我们分红情况在财务账上是没有反映的。因陈某甲是湛江市某联理事长，没有陈某甲帮助是不可能拿到湛江市某联物业管理的业务，为得到陈某甲对公司在业务上的支持，我才让陈某甲从公司领取好处总共人民币14.6万元。

7、湛江市某某物业服务有限公司的企业法人营业执照，公司注销登记申请书，湛江市某某物业服务有限公司股东会决议、清算报告、收取登记申请材料凭据存根，备案登记通知书，房屋租赁合同，主要内容：湛江市某某物业服务有限公司股东会决议，企业机读档案登记资料，证实公司法定代表人是陈某，注册资本100万元，公司成立日期及注销情况，王某某租用位于湛江市赤坎区XX路XX号XX花园XX座1004房作为公司的办公经营场所。

8、湛江某会计师事务所报告书，主要内容：公司注册资本100万元，王某某占出资比例51%，陈某占49%。

9、帐户名称为湛江市某某物业服务有限公司，帐号20NNNN45的流水帐，户名林某乙帐号20NNNN08的流水帐，证实某公司2009年10月27日存入1000070元，验资完后当日即将1000050元转入林某甲帐户。

10、湛江市某某物业服务有限公司执行董事（法定代表人）、经理、监事任职书、章程，主要内容：该公司选举陈某担任执行董事（法定代表人），王某某担任经理，陈某乙担任监事。公司股东为王某甲、陈某及公司的相关章程。

11、湛江市XXX康复中心楼物业管理服务协议，主要内容：2009年11月*日湛江市某某物业服务有限公司与湛江市XXX康复中心签订了物业管理服务协议。

12、湛江市XXX劳动服务部物业管理服务协议，主要内容：2011年7月*日湛江市某某物业服务有限公司与湛江市XXX劳动服务部签订物业管理服务协议。

13、同步录音录像视频，主要内容：侦查人员在讯问上诉人王某甲时没有诱供的情况。

14、到案经过，主要内容：2014年2月26日，侦查人员在深圳市电话联系王某某，在获悉侦查人员身份后，王某某主动联系侦查人员至深圳市盐田区检察院见面，在调查问话期间，王某某主动坦白交代了检察机关尚未掌握的其向陈某甲行贿的犯罪事实。

15、人口信息资料，主要内容：上诉人王某某的身份情况。

上诉人王某某及其辩护人提供如下经庭审举证、质证证据：

1、2009年10月、11月资金流动表，主张证明王某某与陈某甲共同投资成立某公司。

2、工商银行历史数据查询结果打印清单，用于证明陈某甲于2010年11月17日至11月22日向王某某转账25万元，双方有资金往来，上诉人在侦查阶段2014年4月18日所作供述双方没有经济债务关系是不真实的，故上诉人在侦查阶段的供述不真实。

3、证人裴某甲证言，主张证明某公司最初成立时他在某公司工作过一、两个月，公司的主导者是陈某甲，2009年10月、11月的资金流动表是某公司的资金流动表，陈某甲在某公司有出资。

关于上诉人王某某及其辩护人提出陈某甲有出资开办某公司的辩解辩护意见，一审法院已作论述，本院予以确认。

关于上诉人王某某及其辩护人提出本案涉案的某公司是正常经营，上诉人王某某给予陈某甲的款项均来源于某公司，其行为的定性应为单位行贿。经查，上诉人王某某为了得到市某联的物业管理业务，利用陈某甲作为某联理事长的便利条件，与陈某甲（“陈某”之名）共同成立了某某物业服务有限公司，并承诺陈某甲可分得部分利润。陈某甲在没有实际出资和参与管理、经营的情况下却按月领取王某某支付的工资，且分两次取得分红9万元，陈某甲所得的所谓“工资”和“分红”实际是上诉人王某某在某公司成立前承诺给予陈某甲的好处费，故是上诉人王某某为了谋取不正当利益而向陈某甲行贿，并非某某物业服务有限公司行贿。对该辩解辩护意见不予采纳。

本院认为，上诉人王某某无视国家法律，为谋取不正当利益，以合作开办公司的名义，给予没有实际出资且亦没有参与管理、经营的国家工作人员陈某甲14.6万元，其行为已构成行贿罪。上诉人王某某在被追诉前已经主动交待了本案的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人王某某的在二审期间表示认罪，但辩解给予陈某甲的14.6万元属于单位犯罪，该辩解属于对自己行为性质的辩解，不影响其如实供述情节。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据上诉人王某某的犯罪情节和在二审期间的悔罪表现，适用缓刑确实不致危害社会，可以宣告缓刑。上诉人王某某上诉意见及其辩护人的辩护意见中与本案事实及法律规定相符的，予以采纳；不相符的，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第三款、第七十二条第一款第二项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2014）湛霞法刑初字第481号刑事判决中对上诉人王某某的定罪部分；

二、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2014）湛霞法刑初字第481号刑事判决中对上诉人王某某的量刑部分；

二、上诉人王某某犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

审判长　曾　玲

审判员　袁南利

审判员　舒乐清

二〇一五年三月十一日

书记员　廖春康

行贿