广西壮族自治区北海市海城区人民法院

刑事判决书

（2014）海刑初字第428号

公诉机关：广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。

被告人：卢某，北海市某某监督支队铁山港大队大队长，因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪、受贿罪，2014年5月14日被刑事拘留，同年5月28日被执行逮捕，现羁押于北海市第一看守所。

辩护人：李哲，广西汇百川律师事务所律师。

被告人：黎某，北海市某某监督支队渔政指挥中心主任，因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，2014年5月14日被刑事拘留，同年5月28日被执行逮捕，现羁押于北海市第一看守所。

辩护人：张弦，广西桂三力律师事务所北海分所律师。

被告人：石某，北海市某某监督支队铁山港大队执法员，因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，2014年5月14日被刑事拘留，同年5月28日被执行逮捕，2014年7月4日由北海市海城区人民检察院决定取保候审。2014年9月23日经本院决定继续取保候审，现在家候审。

被告人：李某，北海市某某监督支队铁山港大队执法员。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，2014年5月14日被刑事拘留，同年5月20日由北海市海城区人民检察院决定取保候审。2014年9月23日经本院决定继续取保候审，现在家候审。

北海市海城区人民检察院以北城检刑诉（2014）427号起诉书指控被告人卢某犯受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、被告人黎某、李某、石某犯徇私舞弊不交送刑事案件罪，于2014年9月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，公诉机关向本院申请延期一次（一个月），本院准许。北海市海城区人民检察院指派检察员黄绍柏出庭支持公诉，被告人卢某及其辩护人李哲、被告人黎某及其辩护人张弦、被告人李某、石某到庭参加诉讼。现已审理终结。

北海市海城区人民检察院起诉书指控：

一、被告人卢某、黎某、石某、李某涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件犯罪事实：

北海市某某监督支队是具有渔政行政执法权的国有事业单位。案发时，被告人黎某任北海市某某监督支队渔政指挥中心主任，负责对支队办案材料的初步审核。被告人卢某任北海市某某监督支队内设铁山港大队大队长、被告人李某、石某任行政执法员，负责辖区渔政行政执法工作。

2013年6月30日凌晨4时许，北海市某某监督支队铁山港大队接到举报，称有渔船于休渔期在铁山港深水港码头装卸非法捕捞的芭菲蛤（俗称“花甲螺”）。接报后，被告人卢某带领被告人石某、李某等人前往查处，发现现场有4艘无牌无证渔船正在码头上卸装芭菲蛤。在查处过程中，被告人卢某、石某、李某作为承办单位的领导和承办人员对4艘渔船进行了现场检查和拍照，对船主陈某甲、陈某乙、汤某某、蔡某某进行了询问，船主陈某甲、陈某乙、汤某某、蔡某某在询问笔录中均明确表示每艘渔船非法捕捞的芭菲蛤均在2000公斤以上。现场勘查材料记录了每艘渔船非法捕捞的芭菲蛤均在2000公斤以上。2014年7月初，铁山港大队将该案材料呈交北海市某某监督支队。被告人黎某在审核案卷材料后，明知4艘渔船船主陈某甲、陈某乙、汤某某、蔡某某在休渔期非法捕捞的芭菲蛤均超过了2000公斤，涉嫌非法捕捞水产品罪，应追究刑事责任，应当移交公安机关查处，被告人卢某亦明知。为使该案作为行政案件处理，被告人黎某与被告人卢某沟通后，被告人黎某把对船主陈某甲、陈某乙、汤某某、蔡某某的询问笔录、现场勘查笔录等材料中记录的每条船非法捕捞芭菲蛤的数量更改为2000公斤以下，并制作了虚假的电子版笔录。之后，被告人卢某通知被告人李某、石某到北海市某某监督支队渔政指挥中心办公室，按照被告人黎某提供的电子版笔录重新抄写制作新的虚假笔录，将每条船非法捕捞的芭菲蛤重量更改为2000公斤以下。被告人李某、石某提出异议，被告人卢某说有事支队负责。被告人李某、石某依被告人卢某的要求，在明知陈某甲、陈某乙、汤某某、蔡某某等分别涉嫌捕捞水产品罪的四个刑事案件应移交公安机关查处追究刑事责任的情况下，仍然重新抄写上述虚假笔录并签字，并在被告人黎某事后制作的查封（扣押）决定书、解除查封（扣押）决定书、禁止离港通知书等文书上作为承办人补充签字。被告人黎某将伪造的陈某甲、陈某乙、汤某某、蔡某某非法捕捞的芭菲蛤数量作为北海市某某监督支队对上述四人非法捕捞水产品的处罚依据。2013年8月1日，北海市某某监督支队以违反《中华人民共和国渔业法》第30条的规定，作出对陈某甲、陈某乙、汤某某、蔡某某各罚款5万元的行政处罚。通过上述徇私舞弊行为，被告人卢某、黎某、李某、石某对上述四个涉嫌非法捕捞水产品罪的刑事案件不移交公安机关查处追究刑事责任。

被告人黎某、李某、石某后被查获并如实供述徇私舞弊不移交刑事案件的罪行。

二、被告人卢某涉嫌受贿犯罪事实：

2013年至2014年上半年，福建人林某（因涉嫌非法捕捞水产品已被公安机关立案侦查）、林镇生、高茂成、陈大本等人组织渔船在北部湾海域非法捕捞芭菲蛤。为了让渔船非法捕捞的芭菲蛤在北海市铁山港深水码头装卸，或非法捕捞渔船被某某监督部门查获时，争取不受处罚或少处罚，林某找到时任北海市某某监督支队铁山港大队大队长卢某，请求给予关照，卢某答应。2013年6月、7月，被告人卢某分三次共收受林某给予的贿赂款12．2万元。被告人卢某收取贿赂款后对行贿人予以关照。

对上述的事实，公诉机关当庭出示了被告人卢某、黎某、李某、石某的供述，单位法人证明，任职文件，渔政支队执法材料，现场图片，执法笔录，执法处罚信息，林某材料，证人吴某、林某等人证言等相关证据，认为被告人卢某行为触犯《中华人民共和国刑法》第四百零二条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款之规定；构成徇私舞弊不移交刑事案件罪、受贿罪。被告人黎某、李某、石某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第四百零二条之规定，构成徇私舞弊不交送刑事案件罪，请求本院依法惩处。

被告人卢某认为其行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪及受贿罪。

理由：案发当日凌晨，三个副支队长亲临现场指挥，安排现场拍照、取证、询问笔录，其没有参与，做完初步的笔录后，由其大队整理，整理后其把材料送到北海市某某监督支队渔政中心办公室审核，在审核时被告人黎某才告知其捕捞花甲螺超过了2000公斤，应移送公安机关处理。为此事其与黎某找过副支队长吴某汇报，后其三人也一起到过支队长陈某处进行汇报，支队长陈某讲支队开会研究再定，随后其接到被告人黎某电话，叫其通知被告人李某、石某到指挥中心完善材料，后其与被告人李某、石某一起到指挥中心，在被告人黎某已经修改好的笔录上重新抄写签字，并在相关处罚的文书上签字。

其辩护人辩称，公诉机关指控被告人卢某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪及受贿罪均不成立。理由：

一、先从犯徇私舞弊不移交刑事案件罪来进行分析

1、被告人卢某、李某、石某已将原始材料移交给北海市某某监督支队，根本不存在徇私舞弊不移交刑事案件的行为及事实。

2、案件的处理及移交刑事案件的主体是北海市某某监督支队，而不是卢某、李某、石某三人或铁山港大队。

3．是否将案件作为刑事案件移送，不是被告人卢某权力及职责范围。

被告人卢某所在的铁山港大队已将四渔船的违法材料如实地移送给了北海市某某监督支队指挥中心，说明了他们不存在不移交刑事案件的故意及行为。至于铁山港大队移送的四渔船违法捕捞的案件材料是否构成犯罪、是否要移交给公安机关侦查，这些是北海某某监督支队指挥中心及北海市某某监督支队办案委员会的事情。当北海市某某监督支队指挥中心在审查他们所移交的材料时，发现四渔船非法捕捞的行为已构成了犯罪，要移交公安侦查，并把此意见告知被告人卢某，而被告人卢某说移交公安较麻烦，这麻烦主要是指当时取证是按行政处罚来进行的，如果移交公安，这些证据明显不足够，要重新进行多方面的取证，这多方面的取证，有些是他们无法取证的，主要是由于当时办案的主管领导没实际称量货物（或安排工作人员），也没扣押货物。这些意见，应作为北海市某某监督支队指挥中心主任的黎某与铁山港大队长的卢某二人之间的工作意见交流，交流之后，他们只能向上级汇报。因为被告人黎某、卢某二人都没有处理案件的决定权，至于是否移交只能由支队决定，作为卢某所在的基层单位必须服从北市某某监督支队指挥中心的安排。

4．根据本案的证据，此案不移送公安机关侦查而作为行政案件处理，是北海市某某监督支队领导开会讨论后决定的。

（1）被告人卢某、李某、石某如实将原始笔录材料移交给北海渔政渔监支队指挥中心进行处理。

（2）“2013年7月19日的会议记录”证实被告人卢某所在的铁山港大队将此案的原始材料移送给北海市某某监督支队指挥中心后，北海某某监督支队就2013年6月30日此起渔船非法捕捞案件在北海渔政渔监支队办案委员会进行了开会讨论，北海市某某监督支队办案委员会最后决定对这四船主进行行政处罚，每艘渔船处罚50000元人民币。这说明，北海某某监督支队已于2013年7月19日决定对此案不作为刑事案件移送公安，而作为行政案件自我处理。

5．被告人卢某、李某、石某在北海市某某监督支队指挥中心已经修改好的笔录上签字及重新抄笔录，并在相关的文书上签字。而侦查机关收缴的被告人黎某用于修改此案原始笔录的电脑显示，被告人黎某修改此案原始笔录最后定稿时间是2013年8月15日，是在2013年7月19日北海市某某监督支队办案委员会对非法法捕捞案件进行计论并作出罚款的行政决定后。签字的文件有被告人黎某修改过的笔录、现场勘验笔录、查封（扣押）物清单、解除查封（扣押）物清单、禁止离港通知书、案件处理意见书、行政处罚事先告知书、行政处罚决定审批表、行政处罚结案报告等行政处罚所需要的手续材料。

6．被告人卢某、石某、李某应北海市某某监督支队指挥中心的要求，一起到支队指挥中心，在修改好的笔录上签字及重新抄笔录及在相关的文书上签字的行为，是执行北海市某某监督支队的指示完善行政处罚的手续，不应构成犯罪。现在却将被告人卢某、石某、李某执行北海市某某监督支队领导指示的行为认为犯徇私舞弊不移交刑事案件，是不符合事实的，也是不公正的。

二、公诉机关指控被告人卢某受贿罪证据不足。

本案的证据材料中并没有充公证据显示被告人卢某曾收受贿赂，仅凭林某一人的一面之词认定被告人卢某涉嫌受贿，没有相关证据证实，指控不成立。

被告人黎某对起诉书指控的罪名没有异议，但认为其没有到过现场，当铁山港大队送审核材料到其中心时，其发现四艘渔船非法捕捞的花甲螺超过2000公斤，按照法律规定应该移交公安机关，于是其就涉嫌问题与被告人卢某交谈，但被告人卢某说又要罚款又要抓人坐牢，能不移交是最好的，于是其与被告人卢某请示支队领导并如实向支队领导陈某汇报该情况，汇报后支队召开了办案会议，会议决定对四艘渔船各罚款人民币50000元，为使会议决定符合上级检查进行备案，于是其按支队长陈某的要求，修改了原始材料，由原来的2000公斤改为3000斤。其作为下级要服从执行领导决定，不是其使用了虚假的证据作为处罚的依据来误导支队的处罚。

辩护人辩称，对起诉书指控被告人黎某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪罪名无异议，但认为被告人黎某涉嫌的犯罪是共同犯罪，被告人黎某在共同犯罪中起次要作用，且犯罪情节轻微，应系从犯，建议法院对被告人黎某免予刑事处罚。

理由：一、本案所涉犯罪犯意的提出不是被告人黎某，被告人黎某并无实施犯罪的直接动机。

二、结合被告人黎某的岗位职责，决定其在有关案件不移交的过程中只能起到次要和辅助作用。

三、被告人黎某在本案涉案的四个非法捕捞案件中曾提出过正确意见，办案机构及支队领导均知道，在相关案件的不移送过程中，被告人黎某的行为只能起到辅助和次要作用。

本案证据证实，2013年7月初，铁山港大队将有关案件材料呈交北海市某某监督支队，黎某在审核案件材料后即提出4艘渔船船主在休渔期非法捕捞巴菲蛤均超过了2000公斤，涉嫌非法捕捞水产品罪，应当移交公安机关查处，但是作为有关案件办案单位的铁山港大队大队长卢某提出移送比较麻烦。其与被告人卢某、支队副支队长吴某三人到支队长陈某办公室汇报时，已汇报每条非法捕捞渔船数量均超过4000斤，应当移送公安机关。当时卢某的意见是留支队作罚款处理，交公安机关比较麻烦。支队长陈某指示按照铁山港大队意见去办，但认定数量要修改到2000公斤以下。被告人黎某又将应移送公安机关的意见再次汇报，支队长陈某说要开会讨论。之后陈某让被告人黎某将笔录中的数量改为4000斤以下，以作行政案件处理，对案件处以5万元以下罚款，吴某也附和同意。被告人黎某修改笔录完善办案材料的行为是根据支队领导的指示实施，其没有条件和能力去不予执行，属于一种事后补充完善办案材料的行为，作为犯罪情节显著轻微。

而且本案根据检察机关提供的黎某被扣押的工作电脑的情况，所涉及修改的四份笔录文件创建日期是2013年7月16日，最后修改日期是2013年8月15日，而涉及的四起非法捕捞案件支队班子会议讨论是2013年7月19日，作出处罚决定是2013年7月29日，船主缴纳罚款是2013年8月1日，上述事实完全证实了被告人黎某所称修改笔录只是汇报并支队会议讨论事后根据支队领导指示完善办案手续，其没有能力和条件拒绝，没有能力不执行，其目的也只是以便将案件材料向自治区局报备。

被告人李某对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为其的行为不构成犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，因为在案发当日是三个副支队长带队，查船时大家对四艘非法捕捞花甲螺渔船数量是清楚的，在修改笔录前其向被告人卢某提出过异议，但作为基层人员，领导叫签字，其是没有办法的，并且被告人卢某讲是支队处理的，有事情支队出面处理，况且其修改笔录及补签那些文书都是支队讨论决定后再让其补签的。

被告人石某对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为其的行为不构成犯徇私舞弊不移交刑事案件罪。因为查船时有三名副支队长带队并负责指挥，当时支队及各大队在场人都知道捕捞花甲螺已超过2000公斤，被告人卢某通知其到指挥中心修改及补签文书时其提出过异议，但领导叫其签字，其只能服从领导决定，并且修改笔录及补签各项文书是支队开会讨论决定后。

经审理查明，被告人卢某、黎某、李某、石某徇私舞弊不移交刑事案件罪事实：

北海市某某监督支队是具有渔政行政执法权的国有事业单位。案发时，被告人黎某任北海市某某监督支队渔政指挥中心主任，负责对支队办案材料的初步审核。被告人卢某任北海市某某监督支队内设铁山港大队大队长、被告人李某、石某任行政执法员，负责辖区渔政行政执法工作。

2013年6月30日凌晨4时许，北海市某某监督支队铁山港大队接到举报，称有渔船于休渔期在铁山港深水港码头装卸非法捕捞的芭菲蛤（俗称“花甲螺”）。接报后，被告人卢某带领被告人石某、李某等人前往查处，发现现场有4艘无牌无证渔船正在码头上卸装芭菲蛤。在查处过程中，被告人卢某、石某、李某作为承办单位的领导和承办人员对4艘渔船进行了现场检查和拍照，对船主陈某甲、陈某乙、汤某某、蔡某某进行了询问，船主陈某甲、陈某乙、汤某某、蔡某某在询问笔录中均明确表示每艘渔船非法捕捞的芭菲蛤均在2000公斤以上。现场勘查材料记录了每艘渔船非法捕捞的芭菲蛤均在2000公斤以上。2014年7月初，铁山港大队将该案材料呈交北海市某某监督支队。被告人黎某在审核案卷材料后，明知4艘渔船船主陈某甲、陈某乙、汤某某、蔡某某在休渔期非法捕捞的芭菲蛤均超过了2000公斤，涉嫌非法捕捞水产品罪，应追究刑事责任，应当移交公安机关查处，被告人卢某亦明知。为使该案作为行政案件处理，被告人黎某与被告人卢某商谋后，被告人黎某把对船主陈某甲、陈某乙、汤某某、蔡某某的询问笔录、现场勘查笔录等材料中记录的每条船非法捕捞芭菲蛤的数量更改为2000公斤以下，并制作了虚假的电子版笔录。之后，被告人卢某通知被告人李某、石某到北海市某某监督支队渔政指挥中心办公室，按照被告人黎某提供的电子版笔录重新抄写制作新的虚假笔录，将每条船非法捕捞的芭菲蛤重量更改为2000公斤以下。被告人李某、石某提出异议，被告人卢某说有事支队负责。被告人李某、石某依被告人卢某的要求，在明知陈某甲、陈某乙、汤某某、蔡某某等分别涉嫌捕捞水产品罪的四个刑事案件应移交公安机关查处追究刑事责任的情况下，仍然重新抄写上述虚假笔录并签字，并在被告人黎某事后制作的查封（扣押）决定书、解除查封（扣押）决定书、禁止离港通知书等文书上作为承办人补充签字。被告人黎某将伪造的陈某甲、陈某乙、汤某某、蔡某某非法捕捞的芭菲蛤数量在2000公斤以下的笔录作为北海市某某监督支队对上述四人非法捕捞水产品的处罚依据。2013年8月1日，北海市某某监督支队以违反《中华人民共和国渔业法》第30条的规定，作出对陈某甲、陈某乙、汤某某、蔡某某各罚款5万元的行政处罚。通过上述徇私舞弊行为，被告人卢某、黎某、李某、石某对上述四个涉嫌非法捕捞水产品罪的刑事案件不移交公安机关查处追究刑事责任。

本院认为，被告人卢某、黎某、李某、石某身为行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重，其行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公诉机关指控被告人卢某、黎某、李某、石某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪罪名成立，现有的证据证实被告人卢某、李某、石某三人亲自参与现场查处工作，对现场查获的非法捕捞的“花甲螺”数量进行过估算，明知重量在二千公斤以上，已涉嫌犯罪。且被告人李某、石某在原始制作的笔录中明确记录了其中一条福建渔船非法捕捞“花甲螺”的数量是三千公斤，被告人卢某也供认审查材料后知道该案每条渔船非法捕捞的“花甲螺”均在二千公斤以上。除了四被告人的供述、现场勘查、讯问所做的原始笔录外，还有事后各被告人及证人对现场照片的辨认、估算，都证实四艘渔船非法捕捞的“花甲螺”均在二千公斤以上。在本案中，被告人黎某亲自修改原始笔录，更改数量，并指使被告人卢某、李某、石某到指挥中心重新抄写笔录，更改非法捕捞“花甲螺”数量。被告人卢某、黎某、李某、石某在主观上明知四条渔船非法捕捞“花甲螺”数量达到移交公安机关立案处理，还伪造材料，改变刑事案件性质，在客观上发现查处的四条渔船非法捕捞“花甲螺”数量已达到移交公安机关处理而不移交，四被告人行为符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。至于被告人卢某及其辩护人提出“案件是由支队领导安排、指挥的，其如实将四条渔船的非法捕捞材料移交支队指挥中心，后经支队领导会议决定，且按支队指挥中心的要求重新抄写笔录，其行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪”；被告人李某、石某提出“其是按领导卢某要求更改笔录数量，其行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪”的辩解意见及辩护意见，不影响本案的定罪量刑，但可在刑量时考虑。被告人卢某提出犯意，指挥伪造材料，被告人黎某亲自伪造了材料，两被告人是本案的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黎某的辩护人提出“被告人黎某是从犯”的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予支持。被告人李某、石某是受时为其领导的被告人卢某的指示，参与伪造材料，在本案起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人黎某、李某、石某虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人李某、石某犯罪情节轻微不需要判决刑罚，可以免予刑事处罚。根据被告人卢某、黎某、李某、石某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第三十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告人卢某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月14日起至2015年11月13日止）；

二、被告人黎某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；

三、被告人李某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚；

四、被告人石某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　赵劲勇

审　判　员　马华平

人民陪审员　符志鹄

二〇一四年十二月十六日

书　记　员　黄桂岚

刑事辩护