黑龙江省林区中级人民法院

民事判决书

（2015）黑林民终字第76号

上诉人（原审被告）韩某某，男，19**年*月*日出生，汉族。

委托代理人谭凯焕，黑龙江博学律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王某某，男，19**年*月*日出生，汉族。

委托代理人朱国滨，黑龙江远东律师集团牡丹江事务所律师。

原审被告牡丹江市某某建筑安装有限责任公司。

法定代表人曲某，女，该公司总经理。

上诉人韩某某因与被上诉人王某某、原审被告牡丹江市某某建筑安装有限责任公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大海林林区基层法院（2015）大民初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年10月20日、11月9日公开开庭审理了本案。上诉人韩某某委托代理人谭凯焕，被上诉人王某某及其委托代理人朱国滨到庭参加诉讼。原审被告某某公司经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审判决认定，2012年韩某某以某某公司的资质承建了大海林林业局棚改工程（双方为挂靠关系）。2012年9月工程主体完工，韩某某将12#-17#楼外墙涂料粉刷工程转包给王某某，双方没有签订书面合同，就外墙涂料粉刷工程的质保期双方没有书面约定，与大海林林业局亦没有约定。韩某某在工程竣工结算时扣除王某某工程款5万元作为质量保证金，约定如外墙有质量问题乙方（王某某）应及时维修，如不维修，甲方（韩某某）有权外雇人维修，质保金不退还。现该棚改工程已交付使用超过2年，且已超过2个采暖期。大海林林业局就工程质量问题与施工单位没有纠纷。

原审判决认为，韩某某挂靠到某某公司，并以该公司的资质承建了大海林林业局棚改工程，韩某某将其中的外墙涂料粉刷工程转包给王某某。所以韩某某与王某某之间仍然是建设工程施工合同关系，案由应为建设工程施工合同纠纷。韩某某与王某某均无建筑施工资质。承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同应认定无效。所以本案中无论是韩某某与某某公司的挂靠协议，还是韩某某与王某某之间的分包协议均为无效合同。然而根据法律规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如果建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。王某某已按双方约定完成了合同义务，且该工程已实际交付使用超过2年，就外墙涂料粉刷的保修期限双方没有书面约定，某某公司、韩某某与大海林林业局也没有约定，韩某某应承担退还保证金的义务。某某公司作为建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍然与韩某某签订挂靠协议，让韩某某挂靠在其名下承揽工程建设，应视为挂靠人韩某某以被挂靠人某某公司名义对外承揽、转包工程建设，违反了法律禁止性规定，因此某某公司与韩某某对外应承担连带责任。韩某某主张双方约定工程验收合格2年后且王某某要缴纳税金、管理费、检测费等费用后再予退还质保金的主张没有相关证据佐证，不予支持。王某某要求某某公司、韩某某退还质保金的诉讼请求不违反法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：韩某某、某某公司于本判决生效之日起十日内退还王某某工程质保金5万元。案件受理费1050元，由韩某某、某某公司负担。

宣判后，上诉人韩某某不服，向本院上诉称：原审判决认定事实错误导致适用法律错误。本案双方约定韩某某收取被上诉人王某某5万元工程质保金，待大海林林业局对该工程验收合格2年后进行返还，并由王某某承担工程款总额2.85%的税金、2%的管理费，每栋楼5500元检测费，该工程至今没有验收合格，双方约定的退还工程质保金的条件及期限均未到。原审判决认为2013年1月23日是大海林林业局对2012年棚户区改造施工进行验收，该项工程已按施工图设计要求完成施工内容，工程符合国家规定，无质量问题，达到竣工验收条件是错误的。韩某某认为一项工程的验收应由具备验收资质的相关部门进行，并应当对符合验收标准的工程出具验收合格报告，而不应当将无资质人员的查验行为作为认定工程验收合格的依据。庭审中，韩某某提出原审判决遗漏诉讼主体。故请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由王某某承担。

被上诉人王某某辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原审判决。

二审中，上诉人韩某某为支持其上诉主张向本院出示证据：被上诉人王某某的合伙人刘某某向大海林林区基层法院提交的民事起诉状一份。意在证明王某某的合伙人刘某某曾以王某某向法院提交的质保金收据起诉上诉人韩某某自认双方对于该工程进行约定大海林林业局验收合格2年后返还该工程质量保证金。

被上诉人王某某认为，对该证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议。刘某某个人的意思表示，不能代表王某某的意志；即便是约定了验收2年后返还质保金，也不能用以抗辩上诉人韩某某拒绝返还质保金这一事由。因根据法律规定，对未经验收合格而使用的工程，自使用之日起视为验收合格。

被上诉人王某某为支持其答辩理由向本院出示如下证据：

本案争议小区业主的水费、物业费、供热费等相关费用票据六张。意在证明该争议小区已经于2013年3月交付给业主使用，从交付时间来看已经超过了2年。

二、2013年1月23日大海林林业局2012年棚户区改造工程一期工程竣工会议纪要一份。意在证明该工程经验收合格，已于2013年进行了验收，已交付使用。

三、证人刘某某出庭证言。证明内容为：刘某某为王某某打工，帮王某某管理工程。意在证明王某某与刘某某不是合伙关系，刘某某只是帮助王某某管理施工现场，二者是雇佣关系。

经质证，上诉人韩某某认为，对被上诉人王某某提供的证据一形式要件没有异议，但对证明的问题有异议，该组证据只能证明交款人与物业、自来水公司、供热公司交费的事实，与本案无关；对证据二形式要件没有异议，对证明的问题有异议。该份会议记录第2页记录验收小组对于发现的问题和不足提出四点整改意见，说明大海林林业局所组织的验收仅仅应该定义为对该工程的查验，且一个工程的验收合格应当由相关部门出具验收合格报告，该工程至今没有取得验收合格报告，所以该工程只能被定义为完成基础建设及会议中所说的竣工；对证据三有异议，认为证人的陈述与事实不符，但能够确定证人曾经以该案的票据起诉过韩某某，并明确待本案争议工程验收合格后返还质保金，不符的是证人与王某某实为合伙关系。证人称与王某某是雇佣关系与证人就同一案由起诉韩某某时称王某某为其打工相互矛盾，且证人与王某某存在利害关系，该证言不应采信。

本院的认证意见为，对上诉人韩某某提供的证据，因被上诉人王某某对韩某某提供的证据的形式要件无异议，本院予以采纳；对王某某提供的证据，韩某某对王某某提供的证据一、二的形式要件无异议，本院予以采纳。对王某某提供的证据三韩某某有异议，本院认为，证人刘某某的出庭陈述的事实与其曾起诉韩某某一案的起诉状中自认的事实相矛盾，对该证人证言本院不予采纳。

二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，大海林林业局于2013年1月23日召开大海林林业局2012年棚户区改造工程（一区）竣工验收会议，并形成会议纪要。该纪要记载：该项工程已按施工图设计要求，完成施工内容，工程符合国家规定，无质量问题，达到竣工验收条件。

本院归纳双方争议的焦点是：本案是否遗漏诉讼主体；上诉人韩某某是否应将本案争议的5万元质保金返还给被上诉人王某某及应返还的日期。

本院认为，关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。韩某某主张本案争议工程是由被上诉人王某某与案外人刘某某合伙承包的。因此，本案遗漏了诉讼主体。本院认为，庭审中虽然证人刘某某出庭证实其只是为王某某打工的事实与其曾起诉韩某某索要5万元质保金的事实相矛盾，但韩某某未提供充分的证据证明王某某与刘某某之间为合伙关系。因此，韩某某的该项上诉主张，本院不予支持。王某某在二审开庭时提交的证据一、二表明争议工程在2013年1月23日已竣工验收完毕，2013年3月已经交付使用，至今已超过2年。虽双方约定如外墙有质量问题乙方（王某某）应及时维修，如不维修，甲方（韩某某）有权外雇人维修，质保金不退还，但韩某某未提供证据证明本案争议工程存在质量问题，亦未提供证据证明其已另外雇人对该工程进行过维修。故韩某某不应予返还质量保证金的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人韩某某的上诉理由因缺乏证据，无事实及法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人韩某某负担。

本判决为终审判决。

审判长　芦　颖

审判员　董春香

审判员　张　蕾

二〇一五年十一月十九日

书记员　马　妲

建设施工合同纠纷