广东省广州市中级人民法院

民事判决书

（2016）粤01民终9215号

上诉人（原审被告）：刘某某，男，19**年*月*日生，汉族，住广州市番禺区大罗村东约大街六巷23号。

委托代理人：潘美玉，广东法纳川穹律师事务所律师。

委托代理人：伍名东，广东铭东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：谢某，住广东省珠海市香洲区。

委托代理人：黄涛，广东海际明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东某某集团有限公司，住所地广州市海珠区。

法定代表人：谢某甲，该司董事长。

委托代理人：张某某，系该公司职员。

上诉人刘某某因合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民四初字第1857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：广东某某集团有限公司（以下简称某某集团）是广州市天河区天源路1194号102房、201房、301房、401房（以下统称案涉场地）的权属人，相应的权属证书记载案涉场地的使用性质均为非居住用房。

2007年5月16日，利某集团（出租人/甲方）与案外人广州市天河区东圃康盛酒家（承租人/乙方，以下简称“康盛酒家”）签订《商铺租赁合同》，约定：甲方将广州市天河区天源路世纪绿洲春悦街的房屋出租给乙方作商业用途使用，租赁期限自2007年6月1日至2015年6月1日，共计96个月，免租期7个月；第1年至第3年，月租金为55110元/月；第4年至第5年，月租金为73480元/月；第6年至第8年，月租金为110220元/月；租金和物业管理费按月结算，在每月1-5日前，交给甲方财务部；付款方式现金；签订本合同同时，乙方同意向甲方交纳110220元的租赁履约保证金，该保证金在租赁期内不计利息，在租赁期满之日，乙方交清所有应缴费用后，甲方将保证金本金退回乙方，如因乙方原因提前解除合同的，该履约保证金不予退还；在租赁期内，乙方承担下列责任：1、……；2、不得将房屋转租、分租、与他人互换房屋使用，与他人合作、联营经营应事先征得甲方书面同意和订立书面协议，并重新议定房租；3、签约后三个月内，乙方须将注册或变更后的《企业法人营业执照》或分支机构的《营业执照》复印件送甲方备案；4、因使用需要对房屋进行改建（含改变间隔）或者室内外装修，装修要在不破坏房屋外立面和主体结构下进行，装修图纸须经甲方审核、批准方可施工，施工单位进场时，须持有关施工资质证书，并到物业管理部交纳装修保证金，装修期间甲方有权委托他人对工程进行监督。11、乙方在租赁届满或者解除合同之日应交还原承租房屋和设备给甲方，一切嵌装在房屋结构或墙体的设备和装修，一律不得拆走，甲方不予补偿，如需继续承租的，应提前两个月与甲方协商，双方另签订合同；乙方逾期交付租金和物业管理费，每逾期一日，由甲方按月租金和物业管理费总额的千分之三收取违约金，如拖欠租金和物业管理费超过15天，甲方有权解除合同，并无偿收回租赁物及将该租赁物内的物品清出，由此引起的物品损坏、遗失甲方概不负责，乙方所交的租赁履约保证金不予退还，甲方有权追讨由此而引起的一切经济损失和法律责任；双方往来通知，应以书面形式方为有效等。

2008年11月6日，利某集团与康盛酒家签订《补充协议》，将前述《租赁合同》中案涉场地的租赁期限变更为2008年3月25日至2016年3月24日止，共计96个月，免租期10个月，即从2008年3月25日至2009年1月24日止；且约定该协议作为《租赁合同》的补充，与《租赁合同》有冲突之处，以该协议为准，《租赁合同》其余条款不变。

2009年8月26日，个体工商户广州市天河区龙洞某某酒家（以下简称“某某酒家”）登记成立，经营者为刘某某。

2009年8月27日，利某集团（甲方）、康盛酒家（乙方）与刘某某（丙方）签订《<世纪绿洲商铺合同>之补充合同（二）》（以下简称“《补充合同（二）》”），约定：甲、乙、丙三方同意，从2009年7月1日起，乙方将《租赁合同》中所有权利转让给丙方，同时将《租赁合同》中的所有义务转让给丙方；本补充合同与《租赁合同》有冲突之处，以本补充合同约定为准，本补充合同没有约定的事项，以《租赁合同》约定为准；本补充合同自三方签字盖章之日起生效等。

2012年8月29日，谢某（乙方）与刘某某（甲方）签订《某某酒家租赁权、经营权及资产转让协议》（以下简称“《转让协议》”），约定：根据甲方与乙方签订的《合作意向》约定，就某某酒家转让事宜达成如下协议：某某酒家原是甲方、马瑞兰和钟玉行3股东共同以广州市天河东圃康盛酒家名义承租某某集团旗下天河区天源路世纪绿洲春悦街（皇家国际公寓）的物业一至四层共3650平方米投资的项目；根据与利某集团签订的《补充协议》的约定，现某某酒家的有效租赁期至2016年3月24日止；根据甲方、马某和钟某3股东于2009年6月4日签订的《股份转让协议书》的约定，马某和钟某已将全部股份转让给甲方；现甲方确认某某酒家的所有财产和该物业的承租权为其所有，并有权代表广州市天河东圃康盛酒家将某某酒家的全部财产、经营权以及物业的承租权转让给乙方；如果上述情况有欺骗、隐瞒和不真实，视甲方为诈骗行为，甲方违反协议，承担违约责任；甲方以800000元的价格将某某酒家的全部财产、经营权以及物业的承租权一并转让给乙方；根据双方签订的《合作意向》的要求，乙方在签订合作意向时已支付甲方100000元；在签订正式转让协议当日再支付300000元转让款给甲方，剩余转让款甲方同意乙方代甲方发放原某某酒家8月份员工工资、租金、水电费、供应商货款和应付未付等费用后7天内再将剩余转让款支付给甲方；如果剩余转让款不足支付甲方原遗留的费用，由甲方自行支付，一切与乙方无关，任何人不得要求乙方支付；甲方保证享有转让标的完整的占有、使用、收益、处分权，保证转让标的不存在任何权利争议，不会损害到乙方利益，否则乙方有权要求甲方以双倍转让价全款赔偿乙方；甲乙双方同意在2012年8月29日本协议签订后，乙方工作人员同甲方工作人员一起对甲方在该物业开办的某某酒楼内现存资产进行盘点确认（盘点后清单作为本协议附件），同时乙方派驻相关人员开始配合交接工作；2012年8月30日早上移交财产、以该盘点为准（正式移交时，如果与盘点不符，乙方可以直接在转让款中进行抵扣），相关资产的发票、收据、财务数据、客户资料、人事资料和所有文件正本（《商铺租赁合同》及《补充协议》、某某酒家的有效证件及公章和该物业的原商业租赁备案、消防、卫生、环保等有效证件以及场地等进行移交，逾期超过30日的，乙方并有权解除本协议；乙方同意甲方将某某酒家四楼的房间的相关物品和一楼红木椅2012年8月30日前搬走，逾期7天视甲方自动放弃，乙方有权作任何处置；甲方负责为乙方办理该物业的租赁关系手续和全力协助甲方变更关于某某酒家所有手续到乙方名下，双方约定30天后再支付甲方原来支付合同押金，约定30天；某某酒家的8月份的租金、人员工资以整月计算，水电到8月30日截止；8月30日前由甲方经营产生的劳动关系、税收、应付未付和未兑现的消费等由甲方负责，并委托乙方代为支付；如果乙方需要将某某酒家改名，在还没办理好手续前，乙方可继续以某某酒家的名义进行营业，因此产生的新的税收由乙方负责支付，在办理好所有手续后，在乙方的同意下，由甲方负责将某某酒家原营业证件注销；在甲方原租赁期内，如果因业主方有异议，甲方必须协助乙方处理相关事宜等条款。

上述《转让协议》签订后，刘某某于2012年8月30日将案涉场地交付谢某使用，并于2012年8月31日出具了收到谢某现金400000元的《收据》。

2012年9月3日，原告与被告刘某某分别委托人员共同确认：2012年8月30日之前，某某酒家已收订金但尚未消费的金额为2500元。

2012年9月5日，谢某与刘某某签署《证明》，其内容为：“原某某酒家2012年8月30日已转让新投资者谢某，经协商后决定2012年8月份员工工资共197153元（附员工明细单）、补发7月份部门员工工资665元（附员工明细单），共197818元，此费用由新投资者谢某于2012年9月15日代原投资人刘某某支付发放给员工，除外之前与刘某某发生一切费用与某某新投资者谢某无关”。除前述员工工资外，刘某某确认谢某还代其垫付了案涉场地2012年8月的租金及水电费88535.32元，但谢某主张该88535.32元仅为8月的水电费，并就此提交了2012年9月27日由广州利某酒店物业管理有限公司开具的5张发票（付款方均为利好酒家，开票项目说明分别为2012.08水费9968.64元、2012.08电费20000元、2012.08电费20000元、2012.08电费20000元、2012.08电费11599.96元；以上水电费共计81568.6元）；刘某某对上述发票不予认可，理由系上述发票无法证明系谢某代刘某某缴纳了案涉场地的水电费。

2013年1月4日，谢某作为经营者，以广州市天河区天源路1194号为经营地址，登记成立了广州市天河区龙洞喜宴味国酒家（以下简称“味国酒家”），并办理了相应的《餐饮服务许可证》及《税务登记证》等，谢某称其另行成立味国酒家系因刘某某一直没有依约向其移交某某酒家的有效证件及公章，也没有移交案涉场地的《商铺租赁合同》及《补充协议》等，导致其无法以某某酒家名义进行营业。刘某某则称其已依约向谢某提供了上述证件、公章和合同，但未能提供相应证据予以证明。而就《转让协议》中约定的某某酒家的全部财产、经营权以及物业的承租权各分项占转让价款800000元的比例，谢某、刘某某确认双方并无约定。就其中的财产部分，谢某表示除双方在《转让协议》中明确约定由刘某某取回的四楼房间物品和一楼红木椅外，其余酒家内的桌椅、食材、厨房用品等其予以了整体接收，但双方仅就部分物品进行了交接确认。刘某某则称其转让给谢某的财产包括了案涉场地原有的装修价值，厨房设施设备，26个房间及大厅550个餐位的配套桌椅、沙发、台面板、电视机、空调、碗碟等，以上共计价值5895600元；另有库存的煤气、食材等，价值41192.36元；刘某某就其上述主张，向原审法院提交了如下证据予以证明：1、有关煤气的《某某酒家部门退料单》及所附《确认单》(均为复印件)，其中《确认单》显示仓库煤气数量为245公斤，价值1788元，上有谢某签名确认；2、有关食材的《库存盘点表》及《某某酒家部门退料单》各一份，其中《库存盘点表》对辽参、花胶、鲍鱼等食材的数量进行了统计，上有谢某签名确认，而《某某酒家部门退料单》上统计上述食材的价值为10092.58元；3、《某某酒家库存盘点汇总表》（共三张），显示库存统计酱料、粮油、鲍参翅、燕窝、白酒总价值为39311.28元；刘某某称上述证据中除谢某本人签字确认外，其余都经谢某的员工签字确认，但刘某某无法就签名人身份提供相应证据予以证明。对刘某某提供的证据1，谢某以其系复印件为由不予确认真实性；对证据2中有谢某签名确认的《库存盘点表》，谢某对其真实性予以确认；对证据2中的《某某酒家部门退料单》及证据3，谢某称并未显示有其签字确认，亦不确认其余签名人系其员工，故对证据的真实性不予认可。利某集团则称其并非《转让协议》的相对方，无法核实上述财产转让情况的真实性。

关于《转让协议》签订后案涉场地的租金交纳情况。刘某某称其缴纳案涉场地租金至2012年8月份，此后的租金依约应由谢某向某集团缴纳。对此，谢某主张其已依约以自身名义及某某酒家的名义向某集团足额缴纳了案涉场地2012年9月至2013年5月的租金590720元，但2013年6月起未再支付租金；谢某就此向原审法院提交了利某集团出具的两张租金收据为证，收据显示收到“某某”2013年4月份租金73480元，5月份租金73480元。利某集团对刘某某、谢某所述的租金交纳情况不予确认，称刘某某自2013年2月起开始拖欠案涉场地的租金，包括2013年2月欠缴租金73840元，4月、5月每月各欠缴租金36740元，6月至9月每月各欠缴租金110220元，并就此提交了2009年8月至11月、2012年12月至2013年5月期间其出具的各月租金收据（记账联）及相应银行进账单予以证明，其中租金收据显示收到“某某”交来的2009年8月至11月每月租金55110元，2012年11月租金73480元，2013年1月租金73480元、3月租金73480元、4月租金73480元、5月租金73480元；银行进账单显示2009年8月至11月的租金转账人均为某某酒家，2012年12月、2013年1月、3月、5月6日的租金转账人均为广州市利好投资管理有限公司，2013年5月27日的租金转账人为味国酒家。另，利某集团还在本案审理过程中，于2013年11月7日以刘某某拖欠案涉场地租金、自行撤场、擅自将案涉场地转租等行为违反双方租赁合同约定为由，向原审法院提起诉讼[案号为（2013）穗天法民四初字第2097号]，要求：1、解除利某集团与刘某某签署的《世纪绿洲小区商铺租赁合同》、《补充协议》、《<世纪绿洲商铺合同>之补充合同（二）》三份租赁合同，没收刘某某缴纳的保证金110220元；2、刘某某将案涉场地的物品清出，完好将案涉场地交还给利某集团；3、刘某某支付2013年2月至9月期间拖欠的租金587840元及违约金；4、该案诉讼费用由刘某某承担。后原审法院在该案中依法追加谢某作为第三人参加诉讼；该案庭审中，谢某明确因票据遗失，无法提供2013年2月的租金支付凭证。

关于利某集团是否知悉并同意刘某某与谢某的转让关系。刘某某称其将某某酒家转让给谢某是利某集团推荐的，利某集团一直参与了其与谢某的转让事宜，案涉场地移交给谢某后，刘某某也口头通知利某集团案涉场地2012年9月以后的租金由谢某交纳，故利某集团此后收取谢某租金的行为足以证明利某集团知悉并同意其与谢某之间的转让；虽利某集团出具的租金收据中注明交款人为“某某”，但相应的银行进账单却显示租金转账人包括某某酒家、广州市利好投资管理有限公司及味国酒家，而味国酒家系谢某开办的，谢某取得案涉场地的使用证明，办理案涉场地的租赁备案，并以案涉场地为经营地址申办味国酒家的经营证照，一定得到了案涉场地的业主即利某集团的协助，利某集团与谢某已就案涉场地签订了租赁合同；再者，案涉场地移交给谢某后，谢某对案涉场地进行了改装，并在案涉场地悬挂味国酒家的招牌进行营业，利某集团不可能不知情；就上述主张，刘某某向原审法院提供了：1、味国酒家的工商登记信息（打印件）、《餐饮服务许可证》（复印件）、《税务登记证》（复印件），均显示味国酒家的法定代表人为谢某，经营地址为广州市天河区天源路1194号；2、《临时经营场所使用证明》（复印件），显示龙洞街流动人员和出租管理服务中心于2012年12月10日向谢某开具了其有权于2012年9月1日至2013年8月31日期间临时使用天源路1194号房屋作为生产（经营）性场所的证明；3、《广州市房屋租赁合同》（复印件），显示刘某某及谢某于2012年9月1日就天河区天源路1194号房产的租赁事宜签订合同，约定租赁期限为2012年9月1日至2015年6月1日，且该合同于2012年9月17日办理了租赁备案登记；4、案涉场地外悬挂味国酒家招牌及案涉场地四楼已改装为写字楼的照片若干。对此，谢某确认其在案涉场地开办了味国酒家，对刘某某提供的证据1、2、3的真实性予以确认，且主张利某集团一直以来都是知道其与刘某某的转让关系的，亦同意其使用案涉场地，所以才收取了其交纳的租金，并配合其办理了味国酒家的证照，但之后其要求与利某集团就案涉场地办理租赁手续时，利某集团却以刘某某无权转租，相关转让无效为由拒绝与其签订租赁合同，正因为刘某某、利某集团的违约及欺瞒行为，谢某才提起本案诉讼，要求利某集团、刘某某共同向其返还转让费用及赔偿损失等；但谢某表示，无法就利某集团协助其办理味国酒家证照提供其他证据予以证明。利某集团否认其知悉或同意刘某某与谢某的转让关系，称案涉场地的租金一直是以某某酒家的名义交纳，其一直也是开具付款人为“某某”的租金收据进行确认，刘某某提供的证据1、2、3中，均显示味国酒家的登记地址为广州市天河区天源路1194号，并非案涉场地的法定登记地址，而证据2、3中亦无法体现利某集团就味国酒家的证照办理提供了协助，刘某某、谢某也无法就此提供其他证据予以证明，故刘某某及谢某有关其协助办理味国酒家证照的陈述不属实，利某集团从未同意将案涉场地的承租人变更为谢某或与谢某签订过租赁合同，案涉场地的承租人一直都是刘某某，有关刘某某及谢某之间的转让关系，利某集团是在原审法院向其送达本案诉讼材料时方知悉。

关于《转让协议》签订后案涉场地的使用情况。利某集团主张刘某某已于2013年7月31日自行撤离案涉场地，故出于维持现场的目的，利某集团于当天对案涉场地进行了加锁处理，利某集团就此提供了一组照片（利某集团称拍摄时间为2013年9月2日），显示案涉场地内的物品摆放凌乱，玻璃大门已加锁并张贴有封条。刘某某对该组照片的真实性无异议，但主张其已在2012年8月30日将案涉场地交由谢某使用。谢某则表示无法确认利某集团提供照片的真实性，并称其自2012年8月30日接收案涉场地后一直经营使用该场地至2013年6月14日，此后无法继续经营使用系因2013年2月以来案涉场地附近存在地铁施工围蔽，导致案涉场地附近的车流、人流减少，营商环境受到极大影响，且该围蔽至今存在；谢某称该围蔽发生后曾就案涉场地的使用与利某集团、刘某某进行协商，但在各方协商无果的情况下，利某集团于2013年8月30日强行收回了案涉场地，并将谢某的物品扣押在案涉场地中；谢某为证明其主张，亦向原审法院提供了如下证据：1、谢某称拍摄时间为2013年2月前后的照片一组，显示案涉场地门口正对的天源路路段因广州市轨道交通六号线二期工程植物园站的施工，路段中间四车道进行了围蔽，案涉场地门前仅余一车道可通行，且施工现场的告示显示广州市轨道交通六号线二期一标土建工程--植物园站开工日期为2012年12月5日，计划竣工日期为2015年2月3日；2、谢某称拍摄时间为2013年8月30日的照片一组，显示案涉场地内物品摆放凌乱，大门加锁并张贴有封条。对谢某提供的证据1，利某集团、刘某某对案涉场地附近存在地铁施工围蔽的事实均予确认，但主张施工现场告示的开工日期不等同于围蔽日期，至于准确的围蔽时间利某集团、刘某某无法确认亦无法提供相应证据予以证明。另刘某某主张，地铁施工围蔽是谢某受让案涉场地时可以预见的商业风险，理应由谢某自行承担，且就案涉场地的实际情况来看，其门前的马路仍有一车道可通行，停车场亦能正常使用。对谢某提供的证据2，利某集团、刘某某某甲称无法核实拍摄时间，无法确认该组照片的真实性。

谢某于2013年9月3日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除谢某与刘某某签订的《某某酒家租赁权、经营权及资产转让协议》；2、刘某某、利某集团共同向谢某返还转让款400000元，租金590720元；3、刘某某、利某集团共同向谢某返还其代为垫付的工人工资197818元，水电费88535.32元，货款、菜券、现金券、定金等52931元，被银行冻结无法支领款损失27261.02元；4、刘某某、利某集团赔偿谢某装修损失（含装饰家具等）619264元；5、刘某某、利某集团向谢某支付违约赔偿金1600000元（即转让款800000元的双倍）；6、案件诉讼费由刘某某、利某集团共同承担。

本案审理中，谢某为证明其主张，还提供了以下证据予以证明：

1、案外人君临天下皇家国际公寓于2012年8月31日出具的若干张《欠据》（显示：欠纸巾款200元、酱料款3000元、菜肉款10000元、乳猪货款600元、煤气货款10000元、茶艺分成4000元、洗涤费400元、文成海产货款15000元、龙洞面款200元、蛇佬200元、洗洁精款100元），案外人李伯来于2012年9月2日出具的《收据》（内容为：“今收到某某交来喜宴味国菜款10000元”），案外人广州市振戎燃气连锁经营于2012年9月18日出具的《收据》（内容为：“今收到广州市天河区某某酒家交来8月份气款的20%的欠款10000元”），案外人巫某于2012年9月出具的《收款收据》（内容为：“今收到广州市天河区某某酒家交来8月份欠款的20%欠款100元”）；加盖有广州市天河区龙洞某某财务专用章、出具时间为2012年8月22日的《定金单》（内容为：收到“容某”预定2012年8月25日晚的酒席定金1000元）；加盖有广州市天河区龙洞某某财务专用章的菜品赠券（券面总金额4091元，均标注有“某某酒家四周年志庆”字样），加盖有广州市天河区龙洞某某酒家停车专用章的面值10元的餐券2张，加盖有广州市天河区龙洞某某的财务专用章的面值10元的餐券144张，加盖有广州市天河区龙洞某某的财务专用章的面值100元的餐券4张，未加盖章的面值10元的餐券7张。对于《欠据》及《收据》显示的货款，谢某主张是刘某某经营期间订购货物拖欠供货商的货款，其已代为支付；《定金单》显示的定金是刘某某在其经营期间向预订酒席的顾客收取的，顾客在谢某接手经营后前来消费，相应的定金谢某无法再向顾客收取；菜品赠券、菜券则均是刘某某经营期间发放给顾客，顾客在谢某接手经营后前来消费时进行了抵扣。

2、银行打印的户名为某某酒家、账号为36×××54的账户在2012年8月31日至2013年5月6日期间的交易明细，显示该账户存在数笔支取及存款记录，其中2012年9月5日存入餐费5401元，2012年9月28日存入餐费685元，2012年10月17日存入餐费2880元，2012年10月31日存入餐费3572元和接待费13068元，2012年11月23日存入餐费1459元）及银行于2014年2月3日打印的上述账户的《企业存款对账单》（显示上述账户的余额为21238.7元），该组证据用于证明由于刘某某没有向谢某移交某某酒家的财务公章及密码锁，导致谢某存入上述银行账户的款项27065元无法提取，且由于刘某某使用上述银行账户导致账户余额在2014年2月3日仅剩21238.7元。但谢某无法就其向上述银行账户存款提供相应证据予以证明。

3、谢某以某某酒家名义与案外人广州世望厨房设备有限公司于2012年10月18日签订的《厨房设备供货及安装工程承包合同》（约定：案外人广州世望厨房设备有限公司揽包某某酒家位于广州市天河区天源路1194号二楼的厨房设备供货、安装、调试工程，完工日期为2012年11月1日至2012年12月31日，本项目总价款预算为365600元等条款）、广州世望厨房设备有限公司于2012年10月18日出具的《厨房设备及改造报价单》（显示各项报价合计为365600元）及广东星艺装饰有限公司洛溪设计中心于2012年9月30日、2012年11月23日、2012年12月8日、2012年12月25日、2013年1月18日、2013年2月1日、2013年2月5日、2013年3月9日、2013年4月12日、2013年5月18日分别出具的《收据》、《收款收据》（显示其收到某某酒家一楼大堂打通及装修36000元，搭拆排山拆招牌、三楼VIP大房拆墙、清理余泥10000元，三楼铺地毯49932元，三楼VIP大房装修款以及三楼所有房间重新贴墙纸、天花扫多乐士翻新20000元，三楼VIP大房装修款以及三楼所有房间重新贴墙纸、天花扫多乐士翻新20000元，二楼铺地毯49932元，三楼VIP大房装修款以及三楼所有房间重新贴墙纸、天花扫多乐士翻新20000元、16000元，三楼楼梯安装花格以及玻璃门、二楼楼梯口安装玻璃9800元，改门口装修款20000元，改门口装修款22000元），该组证据用于证明谢某在案涉场地投入的装饰装修款，但谢某称上述款项均是以现金方式支付，故无法提交其他支付凭证予以证明，且上述装修亦未向物业管理公司或其他相关部门办理报批备案手续。

刘某某对上述证据的质证意见如下：对证据1中案外人君临天下皇家国际公寓出具的《欠据》的真实性、合法性、关联性均不予确认，因并非刘某某出具，也无法证明与刘某某有关；对证据1中的《收据》的真实性、合法性、关联性均不予确认，刘某某没有订购该组证据中显示的货物；对证据1中的《定金单》的真实性、合法性、关联性均不予确认，因该款项双方已结算完毕；对证据1中加盖有广州市天河区龙洞某某的财务专用章的面值100元的4张餐券的真实性予以确认，确认系其经营期间发放，所盖的广州市天河区龙洞某某的财务专用章至今也未移交谢某，而其余菜品赠券、餐券刘某某某甲否认系其发放，上面所盖的印章亦非刘某某持有，且就菜品赠券上注明的“某某酒家四周年志庆”来看，刘某某将某某酒家转让给谢某时，某某酒家成立都未足四年，不可能是刘某某在其经营期间发放。对证据2中的账户及交易明细的真实性无异议，但该账户是刘某某开设的用以经营某某酒家的银行账户，从未移交谢某使用，谢某主张其向该账户存入款项，但未提交相应证据予以证明，故谢某的主张依据不足。对证据3的真实性、合法性均无法确认，且与刘某某无关。

利某集团对上述证据发表以下质证意见：证据1-3均是基于谢某与刘某某签订的《转让协议》发生的，均损害了利某集团的利益，且利某集团并非合同当事人，无法核实上述证据的真实性、合法性、关联性。

又，本案审理过程中，谢某曾申请就其留存于案涉场地中的相关财物的价值及其对案涉场地进行的装饰装修的现值进行评估，但在原审法院通过摇珠方式选定相关评估机构之后，谢某以其无力预缴评估费用为由，撤回了上述评估申请。

另查，原审法院受理的（2013）穗天法民二初字第433号原告刘某某诉被告谢某、甄某喜挂靠经营合同纠纷一案中，刘某某以谢某、甄某喜未按《转让协议》约定履行义务，拖欠其某某酒家的转让款283852.04元为由，要求谢某、甄某喜清偿欠款及利息；原审法院于2014年1月26日作出该案判决后，当事人不服，上诉至广州市中级人民法院，该院以（2014）穗中法民二终字第958号（以下简称958号案）予以立案后，于2014年6月6日作出民事裁定，认为：（2013）穗天法民四初字第1857号案（即本案）所涉及的争议焦点《转让协议》是否应当解除的问题，对958号案讼争的《转让协议》履行问题存在直接关联，并对958号案的处理结果有直接影响，故裁定：中止958号案的审理。

原审法院认为：谢某与刘某某签订的《转让协议》系双方当事人的真实表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。

本案中，谢某要求利某集团就《转让协议》与刘某某共同承担返还及赔偿责任的主要依据为利某集团知悉其与刘某某的转让关系，亦同意其使用案涉场地并收取其交纳的租金，但利某集团后却以刘某某无权转租、相关转让无效为由拒绝与其签订租赁合同，存在刻意隐瞒及与刘某某恶意串通的情形，损害了谢某的权益。而关于利某集团是否知悉并同意刘某某将案涉场地的租赁权转让给谢某，案涉场地的承租人是否已变更为谢某的问题，利某集团、刘某某及谢某就此存在较大争议。原审法院认为，首先，就刘某某、谢某所述的租金支付问题，利某集团一直开具的均是付款人为“某某”的租金收据，并不能证明利某集团知悉刘某某已将某某酒家转让给谢某，而银行进账单上显示了多个租金转账人，并不能推出利某集团认可租金转账人即是案涉场地的承租人，且银行进账单中亦未显示过谢某为租金转账人；其次，就刘某某提供的味国酒家证照及《广州市房屋租赁合同》、《临时经营场所使用证明》来看，上述证据的签订方及开具方均不是利某集团，无法显示利某集团协助谢某办理了味国酒家的证照，也无法证明利某集团同意将案涉场地出租给谢某，谢某也未能就此提供相应证据予以证明；再者，刘某某系案涉场地的承租人，其有权在合同约定的使用范围内对案涉场地进行使用，包括但不限于将案涉场地用于其设立的某某酒家或其他酒家的经营，故仅以谢某在案涉场地经营味国酒家的事实主张利某集团知悉并同意刘某某与谢某之间的转让、案涉场地的承租人已变更为谢某，亦依据不足；最后，谢某已明确其未与利某集团就案涉场地签订租赁合同，刘某某亦无法举证证明利某集团与谢某就案涉场地签订了租赁合同；综上，刘某某、谢某无法举证证明其主张，应承担举证不能的法律后果，原审法院对刘某某、谢某有关利某集团知情并同意刘某某将案涉场地的租赁权转让给谢某的主张，不予采信。谢某要求利某集团就《转让协议》与刘某某共同承担返还及赔偿责任，依据不足，依法应予驳回。

根据《转让协议》的约定，刘某某系以800000元的价格将某某酒家的全部财产、经营权以及物业的承租权一并转让给谢某。但谢某主张刘某某并未依约履行，主要表现为：1、刘某某未将某某酒家的公章、财务账户密码锁、案涉场地的《商铺租赁合同》及《补充协议》等移交谢某；2、刘某某未为谢某办理案涉场地的租赁关系手续。关于第1点，刘某某辩称其已将协议约定的全部证照及资料移交给了谢某，但刘某某并未就其移交某某酒家的公章、财务账户密码锁、案涉场地的《商铺租赁合同》及《补充协议》提供相应证据予以证明，故应由刘某某承担举证不能的法律后果，对谢某有关刘某某未移交某某酒家的公章、财务账户密码锁、案涉场地的《商铺租赁合同》及《补充协议》的主张，原审法院予以采信。关于第2点，如前述，原审法院对刘某某、谢某有关利某集团知情并同意刘某某将案涉场地的租赁权转让给谢某的主张不予采信，故可以认定刘某某一直没有依约为谢某办理案涉场地的租赁手续。综上，刘某某已违反了《转让协议》的约定。但就本案查明的事实可知，尽管刘某某在将案涉场地及其内财产交付谢某后，一直存在上述违约事实，但谢某亦已依照《转让协议》的约定，向某集团支付了案涉场地自2012年9月份起的租金，并使用案涉场地进行经营，且在2013年1、2月期间取得味国酒家的证照后，继续使用案涉场地经营味国酒家，谢某并未举证证明其在上述期间曾因刘某某的违约行为要求解除《转让协议》或无法正常使用案涉场地；而谢某所称的《转让协议》签订后不久，案涉场地附近存在地铁围蔽施工的情形，原审法院认为，案涉场地所在路段于2012年12月5日开始广州市轨道交通六号线二期一标土建工程--植物园站的施工，根据日常生活经验法则，案涉场地作为临街的餐饮业经营场所，其经营情况必然会在一定程度上受该工程的施工、围蔽所影响，但该工程的施工日期、围蔽时间是各方无法预见及避免的，也不会直接导致谢某的《转让协议》目的无法实现，故谢某主张刘某某恶意隐瞒、欺诈无事实依据；依据《转让协议》的约定，谢某负有向某集团交付案涉场地租金的义务，对于案涉场地的租金支付情况，利某集团称其未收到2013年2月份的租金，谢某也无法举证证明其向某集团交纳了上述租金，故谢某实际亦违反了《转让协议》的约定。而结合利某集团自认其于2013年7月31日对案涉场地进行加锁控制，于2013年9月收到本案诉讼材料后方知刘某某与谢某之间的转让关系，以及于2013年11月7日以刘某某拖欠案涉场地租金、自行撤场、擅自将案涉场地转租等行为违反双方租赁合同约定为由，向原审法院诉请要求解除其与刘某某的租赁合同的情况来看，利某集团于2013年7月31日的加锁行为实际已致案涉场地的租赁合同解除，而谢某在利某集团对案涉场地加锁前已存在拖欠租金的情形，利某集团依约享有合同解除权，故谢某在2013年7月31日后无法继续使用案涉场地，亦与谢某自身拖欠案涉场地租金有关。基于案涉场地被利某集团加锁控制后《转让协议》实际无法继续履行，合同目的亦无法实现，谢某诉请要求解除其与刘某某签订的《转让协议》有其事实及法律依据，原审法院予以支持，且就该《转让协议》的解除，应由刘某某承担主要的过错责任，谢某承担次要的过错责任。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

关于谢某要求刘某某返还转让费400000元的问题。因谢某、刘某某在《转让协议》中约定转让价款800000元包括了某某酒家的全部财产、经营权以及物业的承租权，但谢某、刘某某明确并未就各分项所占金额进行约定，而就其中的财产部分，刘某某无法举证证明其向谢某交付的全部财产价值，其提供的部分交接财产价值证明，仅《库存盘点表》系原件且经谢某认可，亦不足以证明谢某自认其接收了案涉场地的桌椅、食材、厨房用品等的全部价值，故在刘某某举证不能的情况下，原审法院结合双方陈述，以及谢某使用案涉场地及其内财产进行经营的情况，酌情判令刘某某向谢某返还未经营使用期间的转让费，该转让费以《转让协议》中原约定的经营期限（2012年8月31日至2016年3月24日）及转让费用（800000元）作为计算依据，可计得案涉场地每日的转让费为614.44元/天【800000元÷（1+30+31+30+31+365×3+31+29+24）天】，在利某集团于2013年7月31日收回案涉场地前，谢某经营使用期间（2012年8月31日至2013年7月30日）的转让费应为205222.96元【（1+30+31+30+31+31+28+31+30+31+30+30）天×614.44元/天】，故刘某某应向谢某返还的转让费为194777.04元（400000元-205222.96元），对谢某主张的超过上述金额部分，原审法院不予支持。

关于谢某要求刘某某返还其垫付的原某某酒家2012年8月份的工人工资197818元、水电费88535.32元，垫付的货款、菜品赠券、菜券、定金共计52931元，被银行冻结的无法支领款27261.02元的问题。原审法院认为，虽《转让协议》约定谢某代刘某某垫付的款项可在未支付的400000元转让款中予以扣除，但因《转让协议》现经原审法院认定已解除，且就谢某已支付的400000元转让费原审法院亦作出了刘某某某乙退还部分费用给谢某的判定，故对于谢某在向刘某某支付400000元转让费后实际代刘某某垫付的费用，刘某某应当据实返还。现谢某、刘某某某甲予确认的垫付费用包括：谢某代刘某某发放的2012年8月份的工人工资197818元、刘某某已收订金但尚未消费的订金金额2500元、刘某某经营期间发放的菜券400元，故刘某某应向谢某返还上述三笔款项。而关于谢某诉请的2012年8月份案涉场地的水电费88535.32元，刘某某主张该笔费用应为案涉场地2012年8月份的租金及水电费，原审法院认为，相应垫付费用的举证责任应由垫付人谢某承担，而谢某提供的水电费发票中并未注明所交款项为案涉场地的水电费，交款人亦非谢某，故应由谢某承担举证不能的法律后果，原审法院采信刘某某主张，即该88535.32元为谢某代刘某某支付的案涉场地2012年8月份的租金及水电费，且刘某某应向谢某返还。对案外人出具的《欠据》、《收据》，因刘某某予以否认，谢某也无法证明欠款人系刘某某，故原审法院不予采信；对其余餐券、菜品赠券，在谢某无法举证证明系刘某某经营期间发放的情况下，原审法院亦不予支持；对2012年8月22日的1000元的《定金单》，该单显示的预订酒席时间为2012年8月25日晚，消费时间发生在刘某某将某某酒家转让给谢某前，故在谢某未提供其他证据予以证明的情况下，其要求刘某某返还该笔定金无事实依据，原审法院不予支持。另，谢某称其向某某酒家36×××54的账户存入款项后无法提取的问题，因刘某某否认其将该账户移交谢某使用，而谢某也未能就其向该账户存入款项提交相应证据予以证明，故谢某的该项主张缺乏依据，原审法院亦不予支持。

关于谢某要求刘某某返还其向某集团支付的案涉场地2012年9月到2013年5月期间的租金的问题。原审法院认为，因谢某确认刘某某已于2012年8月30日将案涉场地交付其使用，且《转让协议》亦约定此后案涉场地的租金由谢某支付，故谢某作为2012年9月到2013年5月期间案涉场地的实际使用人提出该项诉请，理据不足，原审法院不予支持。

关于谢某要求刘某某赔偿案涉场地装修费的问题。谢某在本案中提起案涉场地装饰装修现值评估的申请后，又以无力预缴评估费用为由撤回了评估申请；而其就主张的619264元装修价值所提供的《厨房设备供货及安装工程承包合同》、《厨房设备及改造报价单》及部分款项的收据，并无其他支付凭据予以佐证，谢某称其均采用现金方式支付前述大额装修款显有违常理，且谢某也无法就其在接手案涉场地后进行过装修提供其他证据予以证明，综上，应由谢某承担举证不能的法律后果，故在谢某对《转让协议》的解除亦负有过错的情况下，对谢某要求刘某某赔偿装修损失的诉请，原审法院不予支持。

关于谢某要求刘某某支付违约赔偿金1600000元的问题。《转让协议》约定刘某某应保证享有转让标的完整的占有、使用、收益、处分权，保证转让标的不存在任何权利争议，不会损害到谢某利益，否则谢某有权要求刘某某以双倍转让价全款赔偿谢某。但如前述，刘某某及谢某在《转让协议》的履行过程中均存在违约情形，且就《转让协议》的解除，刘某某应承担主要的过错责任，谢某应承担次要的过错责任；故在谢某未提交其他损失证明的情况下，原审法院结合《转让协议》的履行情况及双方的过错程度，酌情判令刘某某向谢某支付违约金400000元。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年4月8日作出如下判决：一、解除谢某与刘某某签订的《某某酒家租赁权、经营权及资产转让协议》；二、刘某某于判决发生法律效力之日起15日内，向谢某返还转让费194777.04元；三、刘某某于判决发生法律效力之日起15日内，将谢某垫付的2012年8月份的工人工资197818元，2012年8月份的租金、水电费88535.32元，定金2500元，菜券400元，以上共计289253.32元返还给谢某；四、刘某某于判决发生法律效力之日起15日内，向谢某支付违约金400000元；五、驳回谢某的其他诉讼请求。案件受理费35410元，由谢某负担22770元，刘某某负担12640元。

判后，上诉人刘某某不服本案判决，向本院提起上诉称：一、关于引起纠纷的原因。原审法院对谢某拖欠刘某某的转让款这一违约事实应负什么责任未作认定。刘某某与谢某在签订《转让协议》当日，就把某某酒楼的所有财物均交付给谢某，有关证照虽然是为谢某合法经营之过渡使用，但也一并交付。甚至为谢某顺利经营，将库存物品也折价处理给谢某。刘某某的交付事实不存在违约。某某酒楼的财物自刘某某交付予谢某时即实现了让渡，也就是说刘某某只要交付上述财物即履行了转让协议的义务。二、原审法院忽略了谢某的违约事实。根据刘某某与谢某签订的《转让协议》第四条第二款、第四款、第五款和第七款的约定，在某某酒楼交付时所有证照及印章都移交给了谢某，说明刘某某已履行《转让协议》约定的义务，且谢某也延用相关证照至自身设立新的酒楼牌照为止。酒楼的正常经营应是证照齐全，设施齐备，即使刘某某在交付酒楼证照时没有移交记录的证据，但并不影响谢某正常经营，更何况上述证照依约仅是过渡性的使用。原审法院把刘某某的这一瑕疵认定为刘某某的违约事实实属牵强附会。关于涉案的租赁场地问题，原审法院以刘某某未向谢某提供《租赁合同》及《补充协议》，认定刘某某违约有误。首先，利某集团知情刘某某与谢某间的酒楼转让，谢某是广东利某集团有限公司引荐和推介的；其次，利某集团收取谢某长达九个月的租金，在谢某停业前无任何异议；再次，利某集团于2013年1月为谢某办理设立味国酒楼的临时经营场地使用备案证明，说明利某集团终止了与刘某某的原有租赁关系，与谢某形成了新的租赁关系，虽然利某集团对此予以否认，但在谢某接收案涉场地，并将案涉场地的四层重新装修改动为写字楼对外出租和将一层打开通道，这么大的装修改动肯定是得到利某集团的许可才能实施，原审法院应推定利某集团知悉案涉场地承租权的转移，原审法院判令刘某某违约，不符合本案事实，亦有悖于法理。三、《转让协议》被解除的根本原因在于谢某违反合同约定，未及时向某集团缴纳租金，谢某应承担全部责任。本案中，违约金为40万元过高，法院对违约金进行调整应以实际损失作为基础。谢某作为主张权利的一方，未证明实际损失，应该承担举证不能的后果。原审诉讼中，谢某先申请鉴定，后又故意不缴费，导致诉讼周期不断延长，又不妥善处理案涉房屋的交接问题，导致刘某某被利某集团索赔场地占用费120万元，损失惨重，原审判决刘某某支付40万元的违约金严重不公。请求法院判令：1、撤销原审判决；2、驳回谢某的全部诉讼请求。

被上诉人谢某答辩称：原审判决的结果是适当的，刘某某的上诉请求不成立，请求予以驳回。

被上诉人利某集团未向本院提交答辩意见。

经查，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为：《转让协议》系刘某某、谢某自愿签订，但双方关于案涉场地承租权的转让并未征得产权人（出租人）利某集团的同意，不符合《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的情形，违背了《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，因此，《转让协议》中关于案涉场地承租权转让的相应条款应属无效。至于利某集团是否知悉并同意刘某某将案涉场地的租赁权转让给谢某，案涉场地的承租人是否已变更为谢某的问题，原审法院已作论述，本院予以支持，不再赘述。刘某某上诉主张应推定利某集团知悉案涉场地承租权的转移，本院不予采信。在案涉场地于2013年7月31日被利某集团加锁控制后，《转让协议》实际上已无法继续履行，合同目的亦无法实现，谢某诉请要求解除其与刘某某签订的《转让协议》有其事实及法律依据，本院予以支持，但不应包含其中关于案涉场地承租权转让的相应条款。

关于刘某某对《转让协议》无法履行的责任问题。刘某某认为其已在签订《转让协议》当天将案涉酒店的所有财物包括有关证照交付给了谢某，已履行了《转让协议》的义务，利某集团收回案涉场地的根本原因是谢某未及时向某集团缴纳租金，应由谢某承担全部责任。对此本院认为，《转让协议》约定刘某某有向谢某移交案涉酒店相关证照、公章和所有文本正本等的义务，但刘某某并未举证证实其已履行相关义务，且谢某也予以否认，因此，原审法院对谢某有关刘某某未移交某某酒家的公章、财务账户密码锁、案涉场地的《商铺租赁合同》及《补充协议》的主张予以采信并无不当。刘某某已违反了《转让协议》的约定，应承担相应的责任。同时，作为转让方，刘某某并未征得案涉场地产权人（出租人）的同意，且其在《转让协议》中也明确“……保证享有转让标的完整的占有、使用、收益、处分权，保证转让标的不存在任何权利争议，不会损害到谢某利益……”，其对案涉场地承租权转让相应条款的无效，亦应承担相应的责任。综上，刘某某认为应由谢某承担全部责任没有依据，本院不予支持。

关于刘某某主张违约金过高，应予调整的问题。根据《转让协议》约定，利某集团保证享有转让标的完整的占有、使用、收益、处分权，保证转让标的不存在任何权利争议，不会损害到谢某利益，否则谢某有权要求利某集团以双倍转让价全款赔偿谢某。原审法院结合双方的履行情况及过错程度，酌情调减了违约金为400000元，本院予以尊重。但考虑到《转让协议》中关于案涉场地承租权转让的相应条款无效，而总的转让价款800000元并未对某某酒家的全部财产、经营权以及物业的承租权进行区分，在原审法院调整的基础上，本院酌定违约金为300000元。

综上所述，上诉人刘某某的上诉主张部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实基本清楚，但部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十六条、第五十八条、第八十四条、第八十八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第1857号民事判决第二项、第三项、第五项；

二、变更广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第1857号民事判决第一项为：解除谢某与刘某某签订的《某某酒家租赁权、经营权及资产转让协议》（承租权转让的相应条款除外）；

三、变更广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第1857号民事判决第四项为：刘某某于本判决送达之日起15日内，向谢某支付违约金300000元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费35410元，由谢某负担27647元，刘某某负担7763元。二审案件受理费12640元，由谢某负担1430元，刘某某负担11210元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡粤海

代理审判员　　曹佑平

代理审判员　　闫　娜

二〇一六年九月十八日

书　记　员　　游瑞娜

合同纠纷