西安市未央区人民法院

民事判决书

（2014）未民初字第05258号

原告顾某德，男，汉族。

委托代理人岳玲利，陕西伟天律师事务所律师。

委托代理人王玮，陕西伟天律师事务所律师。

被告许某某，男，汉族。

委托代理人刘翠荣，陕西邦维律师事务所律师。

原告顾某德与被告许某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告顾某德及其委托代理人岳玲利，被告许某某及委托代理人刘翠荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告顾某德诉称，其系“西安市**新城**机制石棉瓦厂”员工，于2002年2月开始在该厂从事石棉瓦搬运及销售工作。2013年8月25日下午，其在搬运石棉瓦过程中，从大货车上坠落受伤，导致左跟骨骨折，司法鉴定为9级伤残。其受伤后，由于被告不履行赔偿责任，故向未央区劳动和社会保障局申请工伤认定，在工伤认定过程中得知“西安市**新城**机制石棉瓦厂”没有营业执照，属于非法用工。为维护其合法权益，故诉至法院，请求判令：被告支付伤残赔偿金、医疗费、鉴定费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、误工费、后续治疗费等共计189073.5元，诉讼费用由被告承担。

被告许某某辩称，1、原告不是被告厂内员工，也不是搬运工人，其按客户购买量的比例支付费用，双方之间不存在雇佣关系，其与原告属于居间合同关系。其厂内有固定的搬运工人，原告爬上被告厂内的货车也并非为被告搬卸货物或提供劳务，故被告不承担损害赔偿责任；2、原告穿着拖鞋爬货车，后因拖鞋打滑没站稳摔落车下受伤，原告作为成年人，明知穿拖鞋爬车行为系危险行为，仍然心存侥幸地爬车，原告对自己的受伤具有全部的过错；3、其给原告垫付医疗费、护理费、伤残费、后续治疗费等共计3.9万元，原告应将该部分费用返还给被告；4、原告主张的误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费无事实和法律依据，请求法院予以驳回。

经审理查明，原告顾某德系河南省襄城市陈乡徐庄村村民。自2002年开始（中间偶有间断），一直在被告许某某开办的“西安市**新城**机制厂棉瓦厂”工作，先后从事过多种岗位。原告受伤前，负责产品销售，依销售量计算工资报酬，工资标准不确定。2013年8月25日下午4点左右，原告销售的货物装车后，因个别货物装车过高，原告穿着脱鞋上车进行调整，在下车时不慎从货车上摔下致伤。原告遂被送往医院治疗。自2013年8月25日至9月4日，原告顾某德在长安医院住院10天，出院诊断：左足跟骨骨折。出院医嘱：1、伤口换药1次/3日，术后三周伤口愈合后拆线；2、继续石膏托固定，禁止下地负重；3、一月后来院复查；4、根据复查情况决定拆除石膏托时间及下地活动时间；5、一年后骨折愈合后手术取出内固定物；6、不适随诊。原告在长安医院产生住院费用19798.63元、门诊费用852.5元，在武警工程大学产生门诊费用185元，在西安市莲湖里王骨科医院、三桥南何村卫生所产生费用92元、在河南襄城县王洛镇余楼村卫生室产生诊疗费用5274元，以上费用合计26202.13元，其中：被告支付20848.13元，原告支付5354元。原告因治疗产生交通费、住宿费500元。另，原告出院后，被告分三次给付原告现金1.5万元。被告还主张曾给付原告现金2000元，但原告否认，被告无其他证据支持，本院不予采信。

2014年8月11日，原告顾某德通过陕西伟天律师事务所委托陕西正义司法鉴定中心，对其伤残等级、后续治疗费用、护理期限进行鉴定。同年8月14日，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴（2014）临鉴字第08018号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、顾某德左跟骨骨折内固定术后属九级伤残；2、后续治疗费用约需人民币6000元；3、护理期限90天。原告支付鉴定费2400元。诉讼中，被告许某某不服该鉴定结论，申请重新鉴定，本院依法予以准许。经西安市中级人民法院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心进行鉴定。后被告许某某未按时缴纳鉴定费，鉴定部门遂不予鉴定。另查明，原告母亲系河南省襄城县汾陈乡徐家庄村村，于19**年*月*日出生，其生育六名子女（包含原告）。

以上事实，有身份证、户口本、证人证言、长安医院住院病案、出院结算票据、门诊票据、交通费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据等及当事人的陈述在卷予以佐证。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对损害的发生有过错的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，原告在被告处工作多年，工作岗位虽有变动，但仍属被告单位员工。原告在工作过程中受伤，被告作为用人单位应当承担民事赔偿责任。同时，原告工作中主要负责销售，其本职工作并非搬运工，其穿脱鞋在货车上作业，对存在的不安全因素缺乏一定的认知和判断力，自身存在一定程度的过错，应承担30%的责任。原告的各项经济损失中，医疗费26202.13元；住院伙食补助费，原告住院10天，每天按照30元计算；营养费，根据原告的伤情，原告计算40天无不当，每天按照20元计算；护理费，根据司法鉴定意见，认定90天，每天按照80元计算；误工费，根据原告伤情及出院医嘱，认定误工期限200天，因原告的工资按照销量取酬，标准不确定，故按照当年度的陕西省在岗职工平均工资计算；伤残赔偿金，原告长期在被告单位工作，按照城镇标准计算；被抚养人生活费，被抚养人闫梅兰，生育6名子女，包括原告在内的子女对其均有赡养义务，故计算六分之一；后续治疗费，依司法鉴定意见，认定6000元；交通费、住宿费500元，予以认定。经核，原告的各项经济损失包括：医疗费26202.13元、住院伙食补助费300元（30元/天×10天）、营养费800元（20元/天×40天）、护理费7200元（80元/天×90天）、误工费26768.77元（48853元÷365天×200天）、伤残赔偿金91432元（22858元/年×20年×0.2）、被抚养人生活费4770元（5724元/年×5年÷6）、后续治疗费6000元、交通费、住宿费500元，以上合计163972.9元，由被告承担70%的赔偿责任即114781.03元，扣除已经支付的医疗费20848.13元及现金1.5万元后，剩余78932.9元由被告承担。原告主张被告给付的1.5万元系拖欠的工资未提供相关证据佐证，本院不予支持。原告与被告之间的劳动报酬纠纷，与本案非同一法律关系，双方可另案解决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：

一、被告许某某于本判决生效后十五日内赔偿原告顾某德各项损失共计78932.9元；

二、驳回原告顾某德的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3962元（原告已预交），由原告承担1981元，被告承担1981元。鉴定费2400元（原告已预交），由原告承担720元，被告承担1680元。被告应承担的上述费用合计3661元，与上述款项一并支付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审　判　长　　王　革

代理审判员　　刘晓国

人民陪审员　　陈成明

二〇一五年八月三日

书　记　员　　马　莉

提供劳务者受害责任纠纷