辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

（2014）大民二终字第60号

上诉人（原审被告、反诉原告）战某某。

上诉人（原审被告、反诉原告）刘某某。

二上诉人共同委托代理人葛运英，男，19**年*月*日生，汉族。

被上诉人（原审原告、反诉被告）刘某某。

委托代理人王绍学、赵籽铮，均系辽宁金刚石律师事务所律师。

上诉人战某某、刘某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院作出的（2011）瓦民初字第1409号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。二上诉人战某某、刘某某的共同委托代理人葛运英，被上诉人刘某某及其委托代理人王绍学、赵籽铮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告刘某某诉称，2006年9月26日，原、被告签订《合同书》，由原告承包被告位于瓦房店市许屯镇的龙门宾馆的建筑工程项目，双方约定从基础开始施工，包括游泳池项目、接建部分工程、扩建餐厅工程，最后按实际发生计算，每平方米造价730元／平方米。原告进入工地被告支付全部工程款的40%，主体完工付工程款40%，工程全部完工后十日一次性结清余款。原告10月26日进入工地，当年11月28日主体完工，但被告未按合同约定向原告按时足额支付工程款，在施工过程中，原告多次催要，被告也未按时支付。2007年，原告又自己垫款完成了部分工程的施工，原告按合同施工面积为1751.3平方米，计工程款为1278449元。另外，在合同之外，双方还协议增加工程项目按实际发生累计为84076.2元，被告均签字确认。原告累计施工工程款款项为1362525.20元。因被告并未按合同付款，致使原告不能正常进行施工，原告在全部工程几近完工的情况下，多次告知被告如再不付款，原告将撤离工地，但被告仍然没有支付应付工程款项，经被告同意，原告于2007年12月末停工，原告派人看管工地，并于2009年1月4日全部人员完全撤离工地。2008年期间，原告为看管工地资产不受损失加上无数次向被告索要工程款因此支付相关费用计93500元，原告撤离工地后，部分工程没有完工，这部分工程双方于2009年6月26日签署了《未施工项目》清单，累计工程款应为166843.7元，加上被告累计支付工程款645000元。如今被告应向原告累计支付各种款项为644181.5元，请求人民法院依法判令如原告诉求，维护原告合法权益。

原审被告战某某、刘某某辩称，驳回原告的诉讼请求。其理由是按照干的工程，付的款项645000元是正确的。增加的工程是84076.2元是正确的。其他看护等费用93500元不予认可。原告提出未施工的项目价款是166843.7元不予认可。原告的诉讼请求不予认可，已经足额支付原告已施工的工程款。

反诉原告战某某、刘某某反诉称，1、反诉被告应支付款项给反诉原告40万元；2、反诉被告承担反诉费用。事实与理由：反诉被告给反诉原告施工：游泳馆工程、接建部分工程、扩建餐厅工程。从合同上看，反诉被告施工没有具体完工时间，反诉被告在诉状中讲的反诉原告不按时支付工程款没有实际意义，因为反诉被告施工在冬季，反诉原告本身就不同意，已施工部分工程质量已出现严重质量问题需返工，反诉被告收到反诉原告支付工程款645000元属实。但其他部分讲在工地上看护人员等2009年1月4日撤离工地不属实。被告自己计算未施工项目工程款166843.70元不符合实际，原告不认可，反诉被告又要看护费及索要工程款支付相关费用93500元更是无事实和法律依据。2008年反诉原告支付最后一笔款项已告知反诉被告工程款再不能支付，按照施工部分加上没有施工部分，还需返工部分以及其他欠款，再加上男桑拿至今不能使用等，工程款已超付，不能再支付。现按照反诉被告实际施工部分造价和合同规定价款，反诉原告计算不欠反诉被告工程款，相反没有完工部分及已返工部分和还需返工部分及欠原告的住宿餐费等，综合计算，反诉被告应支付给反诉原告40万元。这里应强调讲一下，反诉被告撤离工地是自己不干了，其他地方有活才撤离的，工程没有干完就私自撤离，给反诉原告造成重大损失，游泳池反诉原告已施工部分工程量不应扣除。

反诉被告刘某某辩称，反诉原告提出的反诉请求没有事实依据，按照后期施工的造价计算本诉原告前期施工造价是没有根据的。反诉原告没有按时按量支付本诉原告的工程款，已经构成违约。由于施工工程已经开始，本诉原告不能对工程在双方约定的付款期间内停止工程的建设，但是不足以免除反诉原告的违约责任，反诉原告提出的反诉请求不成立，本诉原告不同意其反诉请求。

一审法院所查明的案件事实是，2006年10月，原、被告签订《合同书》，由原告承包被告位于瓦房店市许屯镇的龙门宾馆游泳池、接建客房和扩建餐厅建筑工程项目，合同约定：游泳池面积1161.5平方米、接建客房面积289.8平方米及扩建餐厅工程，最后按实际发生计算，每平方米造价730元平方米。原告进入工地被告应支付全部工程款的40%，主体完工付工程款40%，工程全部完工后十日内一次性结清余款。原告按合同约定于10月26日进入工地进行施工，当年11月28日主体完工。原、被告因未按合同约定拨款问题产生争议并停工，双方于2009年6月26日、2010年1月27日对未完工部分进行了确认。双方认可施工工程总工程量为1751.3平方米，每平方米730元，已完工程价款为1278449元，增加造价28600元，外加项55476.2元总工程价款为1362525.2元，被告已支付工程款64.5万元。对未完工程部分造价问题，原告依据与第三方所签订的协议，认为应定价166843.70元，而被告不同意原告的意见，提出对已施工未完工部分申请造价鉴定。大连德利工程造价咨询事务所有限公司关于（2013）大发技字第00178号《司法鉴定委托书》的函认为：原被告对施工界限、施工范围无法确定，提供鉴定材料不明确，导致司法鉴定工作无法继续进行，现予退卷。现原告诉至一审法院，请求被告支付工程欠款及其他费用644181.50元和利息，其中包括停止施工后被告应承担对留守的看护人员、施工员、材料员工资及原告夫妻催要工程款所产生的工资和费用，其中看护人员一人，月工资3000元，从2007年7月至2008年1月，合计1.8万元；材料员一人，月工资2500元，从2007年7月至2007年10月，合计7500元；施工员三个月工资，每月4000元，合计1.2万元，原告夫妻催款时产生的交通费、电话费、住宿费、餐费合计1.8万元，原告夫妻在工地四个月工资，每月5000元，合计2万元，上述累计为75500元（此部分即原请求中的93500元变更后数额）。

另查，被告战某某、刘某某提起反诉，要求反诉被告应支付反诉原告因工程返工和维修费用及未完工程款项40万元。反诉被告不同意反诉原告的意见，认为工程返工反诉原告根本没有通知反诉被告，属个人行为，而且当着反诉被告方工人的面说拆换与反诉被告无关。关于未完工部分是被告提出鉴定，反诉原告说没有图纸，那后续施工及办理房照依据什么，是反诉原告不积极配合才造成无法鉴定。

又查，关于被告对餐厅、游泳馆瓷砖返工一节事实，既没有原告方在场认证和事后认可，也没有相关职能部门认证。

一审法院认为，原告刘某某与被告战某某所签订的合同书，是双方当事人真实意思表示，合法有效。原被告双方虽然因合同的履行而产生争议，导致合同中止，但并不影响义务的履行，被告应诚守信用，支付尚欠的工程款。对原告已施工未完工部分因缺乏证据无法评估其造价，被告应承担鉴定不能的法律后果。但鉴于本案实情，根据原告所提供的与第三方所签订的制作加工销售合同及协议书的实际情况，原告提出未完工部分为166843.70元属情理之中，应予以支持。对原告要求被告支付撤出工地后所产生的施工员、看护人员、材料员工资及原告夫妻工资及交通、住宿、电话、餐费75500元的部分诉请，因原告自诉与证人之间所述关于何时停工、何时撤出施工现场互相矛盾，无法认证，且无相关证据佐证，一审法院不予采信。关于被告反诉请求，经审查，无证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第八条之规定，作出如下判决：一、原告刘某某与被告战某某于2006年10月签订的合同合法有效；二、判决生效后十日内，被告战某某、刘某某支付原告刘某某工程款550681.50元，并自2011年1月25日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率承担该欠款利息；三、驳回原告刘某某其他诉讼请求；四、驳回反诉原告战某某、刘某某的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10242元，由被告战某某、刘某某负担9307元，原告刘某某负担935元；反诉费3652元，由反诉原告战某某、刘某某负担。

宣判后，战某某、刘某某不服，向本院提起上诉，要求依法予以改判或发回重审，其主要上诉事实及理由是：原审法院对案涉工程未完工程部分进行司法鉴定，因无法确定施工界限而退鉴，一审判决直接依据被上诉人所提出的166843.70元认定未完工程造价，没有任何事实依据，不应予以认定。

被上诉人刘某某同意原审判决。

二审经审理，对原审判决所认定的案件事实予以确认。

本院认为，本案双方所签订的施工合同因被上诉人刘某某并无相关施工资质而无效，但被上诉人作为实际施工人，其有权要求二上诉人向其支付已施工完毕的工程价款，现本案的焦点问题在于对案涉工程未完工程价款的认定。因该部分工程并非被上诉人施工，而是由上诉人方另行委托他人施工，因此在原审鉴定不能的情况下，应由二上诉人即工程发包方对该部分工程的价款承担举证责任。二上诉人未能举证证明该部分工程价款，应当承担举证不能的不利后果，被上诉人依据双方确认的未完工程量清单并参照二上诉人同第三方签订的销售合同计算出了未完工程的价款，应为合理，原审据此予以认定并无不当。二上诉人的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10242元，由上诉人战某某、刘某某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　霍　宏

审　判　员　　贾青钢

代理审判员　　吕　瑛

二〇一四年三月四日

书　记　员　　夏丽娜

施工合同纠纷