山东省日照市中级人民法院

民事判决书

(2016)鲁11民终347号

上诉人（原审被告，原审原告）：日照市某某塑料包装有限公司，住所地日照经济技术开发区奎山工业园。

法定代表人：马某茂，总经理。

委托代理人：何奇，山东弘圣律师事务所律师。

委托代理人：孟雷，山东弘圣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，原审被告）：张某河，男。

委托代理人：丁志刚，山东宝元律师事务所律师。

上诉人日照市某某塑料包装有限公司（以下简称“某某公司”至判决主文前）因与被上诉人张某河劳动争议纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2014）日开民一初字第507号民事判决，向本院起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人何奇、孟雷，被上诉人张某河及其委托代理人丁志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明:张某河系某某公司职工，自1998年5月4日在某某公司工作，在工作中曾以张和的名义开展工作，双方签订的最后一份劳动合同时间为2008年6月15日，劳动合同约定期限为2008年6月1日至2016年6月1日，张某河的职务为营销部门的总经理助理、部长。工作时间为不定时工作制。劳动报酬为1920元/月（按实际考勤计算），包含本人加班费参加社会保险金额和各种补贴。合同第九条合同的解除和赔偿约定：1、乙方有下列情形之一的，甲方可以无偿解除合同：…。⑤严重违反甲方规章制度的。⑥严重失职或徇私舞弊，对甲方利益造成重大损害的。

2007年9月10日，某某公司向公司职工发出《垫资购房通知》：经公司研究决定给部分优秀员工垫资购买日照开发区华通置业有限公司开发的刘家寨生活小区楼房用于困难职工居住，要求自公司垫资之日起需在公司连续工作15年或签订无固定期限劳动合同，工作满15年后公司垫资的房产权归个人所有。报名条件为1、在本公司工龄满3年以上；有意向扎根某某公司工作的；日照工作表现良好的。垫资金额为公司垫资5万元，剩余房款个人自筹。2014年1月18日，张某河因购房问题与某某公司产生纠纷，双方进行了多次商谈。同月26日，张某河与某某公司达成《分房福利协议》，确认某某公司实际为张某河垫资10万元（选号费1万元、购房款9万元）。约定张某河退还某某公司垫资的本金10万元及利息81585元，房产归张某河所有；按照原垫资比例，某某公司应享有的增值部分141347元不再索要，以无偿赠与的形式给张某河；张某河配合某某公司在2014年2月28日前完成承包客户业务单位的对账工作，某某公司保证将张某河截止2013年12月份的剩余业务提成按照公司规定于2014年2月28日兑现；2006年7月与日照荣兴食品有限公司签订的《关于伊藤忠108G蛸串袋子错版赔偿协议书》，导致某某公司赔偿主要责任在张某河，由张某河承担5万元，但鉴于张某河个人实际经济状况，某某公司暂不追究责任，以张某河努力工作来补偿。但双方为履行《分房福利协议》仍存在纠纷。同年2月5日，某某公司企管部向工会提交了《关于张某河涉嫌经济问题和违纪问题的审查报告》，某某公司工会于同月6日召开职工代表大会进行了讨论，认为符合解除劳动合同的条件，但需与张某河核实给予申辩的机会和权利，同意于2月7日上班后通知本人。同日，某某公司在公司门口保卫科处张贴对张某河予以除名的通知，禁止张某河进入公司，后又将该通知撤掉。同月7日，某某公司企管部与张某河进行了约谈，要求张某河在任免通知书中签名，确认岗位已调整至生产部，要求其交接工作，履行《分房福利协议》归还公司垫资款181585元及利息违约金等，遭张某河拒绝。同月17日，某某公司企管部向某某公司作出《关于与张某河解除劳动合同关系的请示报告》，2月18日，某某公司工会召开职工代表大会，讨论了该报告，通过了与张某河解除劳动合同的决定。同月18日，某某公司作出总经办发（2014年）第6号文件《关于对张某河除名的通知公示》。公示中除名的原因系“营销一部业务员张某河罢工、旷工严重，涉嫌严重违纪违法和严重失职、营私舞弊、职务侵占、合同诈骗公司公款181585元导致公司损失重大”，某某公司将该公示张贴于公司保卫科门前，并要求未经公司书面通知不得私自允许张某河进入公司内部。

张某河以某某公司违法解除劳动合同为由向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、某某公司支付张某河赔偿金187054元；2、支付拖欠的提成工资、基本工资共计59399.05元；3、加倍支付拖欠工资59389.05元；4、支付加班工资7494元；5、依法办理社会保险转移手续。2014年5月20日，该仲裁委员会作出裁决日劳人仲案字[2014]第67号仲裁裁决：1、某某公司支付张某河赔偿金87936元；2、某某公司支付张某河基本工资8244元；3、某某公司依法为张某河办理社会保险转移手续；4、驳回张某河的其他仲裁请求。张某河不服该裁决诉至原审法院；某某公司亦对仲裁裁决不服，诉至日照市东港区人民法院，日照市东港区人民法院于2014年6月9日以其无管辖权为由移送至原审法院审理。

同时查明，张某河在某某公司工作至2014年1月26日，某某公司为张某河发放工资至2013年10月，社会保险缴纳至2013年12月。张某河2013年11月工资2061元、12月工资2427元、2014年1月工资1344元，某某公司尚未支付。张某河在被某某公司除名前12个月的平均工资为2398元/月。

原审认定上述事实的证据有当事人当庭陈述，仲裁裁决书、劳动合同书、分房福利协议、营销整编文件、工资单、调查笔录等。

原审认为：张某河在某某公司工作多年，双方签订了劳动合同，某某公司为张某河交纳了社会保险，双方之间已构成劳动合同关系。双方应按照有关劳动合同法律法规的规定及双方的约定各自履行义务。本案双方当事人争议的焦点问题为：

一、某某公司尚未支付的工资数额的认定。

张某河2013年11月至2014年1月期间的工资合计为5832元，张某河主张某某公司尚未支付，某某公司主张已支付2013年11、12月的工资4488元，并提供盖有张某河私章的工资表作证，张某河主张盖章仅是对工资数额的确认，未实际收到该两月工资。某某公司在劳动仲裁部门开庭审理双方纠纷时自认张某河的工资发放到2013年10月，结合张某河之前的工资一直通过银行发放而没有以现金形式发放的事实，某某公司关于工资已发放4488元的主张原审法院不予认定，故某某公司应向张某河支付拖欠的工资5832元。

二、张某河主张的提成工资的认定。

张某河在某某公司的《关于营销整编营销业务提成标准及奖惩标准考核管理办法》中签名认可，该办法不违背法律规定，系有效的企业管理规定，张某河应受该办法的约束，其营销业务提成应按照该办法予以核算，根据该办法，张某河按照其所经办的业务给公司带来的利润多少来提取相应比例的提成，张某河提供回收货款的收款凭证等证据来证明其回收货款的数额，但未举证证明所回收货款的业务的利润比例，张某河提供的《2012年10月份-2013年6月份营销考核汇总表》某某公司未签章认可，且提出异议，对该证据原审法院不予采信，故对张某河请求提成工资51145.05元的诉讼请求，原审法院不予支持。

三、某某公司应否向张某河支付赔偿金。

某某公司在劳动仲裁部门开庭审理双方纠纷时自认张某河自1998年5月4日始在某某公司工作，在本案开庭审理过程中又主张自2002年4月1日始建立劳动合同关系，但某某公司未向原审法院提供证据证明其在劳动仲裁部门的陈述错误，故双方自1998年5月4日起建立劳动合同关系，至2014年2月6日某某公司作出对张某河的除名决定，张某河的工作时间共计15年零9个月。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。2014年2月6日，某某公司在公司门卫处张贴了对张某河的除名通知，事后不久撤掉，后又于同月18日作出总经办发（2014年）第6号文件《关于对张某河除名的通知公示》，以“营销一部业务员张某河罢工、旷工严重，涉嫌严重违纪违法和严重失职、营私舞弊、职务侵占、合同诈骗公司公款181585元导致公司损失重大”为由将张某河除名，但某某公司并未提供充分、有效的证据证明张某河存在某某公司所述的行为，某某公司与张某河之间关于福利分房产生的纠纷是民事纠纷，某某公司无证据证明张某河的行为系诈骗，构成刑事犯罪，故某某公司作出对张某河除名的决定无法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。张某河在被除名前12月的平均工资为2398元，故某某公司应支付赔偿金为2398×16×2=76736元。

四、某某公司是否应当支付加付赔偿金。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”，用人单位存在前述拖欠劳动报酬、加班费和经济补偿情形的，劳动行政部门首先是责令其限期支付所拖欠的相关费用，在劳动行政部门指定的期限内不支付的，才责令用人单位加付赔偿金，故行政裁决是支付拖欠工资赔偿金的法定前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”，是指劳动者在已经过行政裁决而用人单位拒不支付所拖欠的相关费用的情况下，享有向人民法院提起诉讼要求用人单位加付赔偿金的诉讼权利。张某河要求某某公司支付其拖欠工资赔偿金59389.05元的诉请，因未经过行政前置程序，原审法院不予支持。

张某河要求某某公司补缴社会保险金，不属于法院民事案件审理范围，原审法院不予处理。

五、某某公司诉讼请求的认定。

某某公司请求张某河支付呆账责任损失赔偿金2000元、支付其垫付日照荣兴食品公司索赔额5万元及利息、追加赔偿5万元及利息、支付拖欠房款违约金利息1200元、归还公司货款80693.54元、归还个人借款2000元、依法办理工作交接并归还侵占的财产、资料、支付培训费15332元、承担严重违纪罚款1000元、承担呆账责任损失164909.08元及超期货款利息37822.96元；未经劳动人事争议仲裁机构裁决，原审法院不予受理，某某公司可另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，原审判决：一、某某公司支付张某河赔偿金76736元，于判决生效之日起十日内付清；二、某某公司支付张某河工资5832元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回张某河的其他诉讼请求；四、驳回某某公司的诉讼请求。案件受理费20元，由某某公司负担。

上诉人某某公司不服原审判决上诉称：一、上诉人对被上诉人除名事实清楚，证据充分。1、2006年7月因被上诉人严重过错导致公司直接损失10万元，该事实《分房福利协议》有记载，证人曹某的证言、索某及赔偿协议书能够证实。2、被上诉人在承包上诉人客户日照双威海洋食品有限公司的业务中至今有货款未能收回，被上诉人存在严重过错，自愿承担损失2000元，该款至今未付。3、被上诉人在承包上诉人客户日照荣兴食品有限公司的业务中给上诉人造成重大损失，应当归还上诉人垫付的10万元及利息，并于2014年1月26日确定责任划分5万元，该款至今未付。4、被上诉人尚有75050.04元货款至今未交给上诉人，严重违反单位财务制度。5、被上诉人需要支付上诉人呆账责任损失164909.08元及超期货款利息37822.96元。6、被上诉人存在罢工、旷工行为，严重违反公司规章制度。二、上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同程序合法。三、上诉人于2002年9月30日才成立，与被上诉人建立劳动关系的时间并非是一审认定的1998年5月4日。四、被上诉人在上诉人处工作至2014年1月19日，之后未到公司上班，属于连续旷工，一审认定被上诉人工作至2014年1月26日无事实依据。五、上诉人已经支付被上诉人2013年11、12月的工资。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求予以撤销，依法发回重审或改判上诉人不支付上诉人赔偿金76736元、工资5832元。

被上诉人张某河答辩称：上诉人上诉所依据的理由与本案仲裁和一审依据双方提交的证据所查明的事实不符。请求驳回上诉，维持原判。

二审查明：二审中，上诉人提交以下证据：1、由被上诉人签名的日照市某某塑料包装厂《基本规章制度汇编》,该汇编岗位考勤奖励制度部分第三条考勤奖惩执行标准第5项旷工规定：“未经批准即擅自不来上班者或者公司规定的视为旷工的其他行为，旷工一天扣10份。员工连续旷工3天、月度累计旷工7天、年度累计旷工15天以上者公司有权与该员工无偿解除劳动合同”；2、上诉人《员工手册》，证据1、2用以证明被上诉人知悉了解上诉人的规章制度，以及对被上诉人旷工等违纪行为上诉人有权无偿解除劳动合同；3、《印刷图样标准确认责任规定》，用以证明被上诉人在与客户日照荣兴食品有限公司业务责任索赔中，自愿承担5万元损失责任；4、《关于严格考勤纪律的通知》，用以证明被上诉人的行为属于严重违纪行为；5、被上诉人书写的民主生活会体会一份，以证明被上诉人知悉了解公司的规章制度，并同意承担工作失误的责任；6、（2015）东商初字第111号民事判决书、（2015）日商终字第109号民事判决书，用以证明被上诉人在与上诉人客户日照双威海洋食品有限公司的业务工作中，违反上诉人的营销整编管理办法的规定，给上诉人造成重大损失；7、关于仲裁委违法证据一宗，用于证明本案仲裁裁决错误，仲裁庭审笔录不能作为定案依据，一审判决认定上诉人自认事实证据不足；8、2006年7月10日会议培训签到表等证据一宗，用以证明被上诉人作为公司高层领导参与公司规章制度的制定并监督实施，对公司的规章制度熟知；9、2014年2月7日集体谈话证明一份，用以证明上诉人2014年春节后第一天上班时间为2月7日，上诉人要求被上诉人履行新岗位职责，被上诉人拒不到单位上班；10、2014年1月26日上诉人出具的任免通知一份，以证明被上诉人所承包的客户账款不清、责任不清，涉嫌货款损失的风险，且被上诉人存在不愿意与上诉人配合清理回收货款等原因不适合继续从事营销部经理的职务，故上诉人免去其该职务，审查完毕后另行安排工作；11、2014年2月份考勤表一份，以证明被上诉人2014年2月份连续旷工10天；12、《员工严重违纪违规条例及处理办法》一份，以证明被上诉人不服从管理、调配，煽动员工情绪等行为严重违纪；13、上诉人的《发票入账对账流程及货款回收的管理规定》一份，以证明被上诉人未上交货款，严重违反上诉人的财务管理制度；14、上诉人生产部员工潘某某申诉书一份，以证明因被上诉人的责任，上诉人赔偿日照荣兴食品公司款项，给上诉人造成重大损失；15、私营企业登记信息查询结果、公司设立登记审核表各一份，以证明日照市某某塑料包装制品厂为个人独资企业，与上诉人的经营范围、经营场地、成立人员、工作人员等均不同，两者系不同的法律主体，之间无管理或改制关系；16、2014年春节放假通知及张某河春节前上班情况说明；17、2014年月份中高层公司管理人员工资表，证据16、17证明公司营销部、财务部2014年春节放假时间为2014年1月30日下午至2月6日，张某河系公司营销人员。

针对上述证据，被上诉人的质证意见为：对证据1真实性无异议，但相关内容违反法律规定；证据2在仲裁时已提交，但员工手册的签名非被上诉人本人所签；对证据3真实性无异议，但系上诉人的格式化霸王条款，且属于生产问题，与被上诉人无关；对证据4、5真实性无异议，但系上诉人单方让员工统一签署，相关内容违反劳动法；对证据6无异议，进一步证实被上诉人经手的业务账目清楚，上诉人依据有关账目和凭据依法实现了自己的债权；对证据7中的庭审记录无异议，但该庭审记录内容系上诉人自认，上诉人否认庭审记录内容无任何依据；对证据8有异议，与本案无关；对证据9有异议，假设该证明真实，完全印证了上诉人于2014年2月6日公示开除被上诉人违法，2014年2月7日被上诉人去上班时被拒之门外；对证据10有异议，是上诉人自行编造，2014年1月26日放假当天被上诉人与上诉人的老板马某茂发生语言冲突，因被上诉人交纳了公司福利房垫付10万元的利息，但上诉人不协助交房，上诉人亦未按照约定向被上诉人支付提成工资；对证据11有异议，系上诉人编造，2014年2月份是连续放假十天，上诉人伪造被上诉人旷工十天；对证据12、13、14均有异议，与本案事实不符；对证据15，被上诉人有相关证据证实上诉人的法定代表人有一个人独资企业和一个有限公司，二者人、财、物不分;对证据16、17不认可，认为系编造，2014年1月26日早上开全厂大会，春节放假自1月26日至2月6日，后勤（营销）人员放假晚，被上诉人27号上午仍去过公司，被上诉人于2月7日上班，保卫科工作人员不让进公司。

被上诉人提交照片三张，以证实被上诉人自1998年5月4日已经到上诉人处工作。上诉人对第一、二张照片上的标语不予认可，主张标语可后期制作的，对第三张照片真实性不予认可。

本院二审认定的其他案件事实与原审一致。

本院认为：关于某某公司应否向张某河支付经济赔偿金的问题。除名系用人单位单方强制解除劳动关系的处理措施。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。根据张某河提交的回收货款收款凭证、双方签订的《分房福利协议》以及本案仲裁庭审中某某公司的自认，能够证实张某河出勤至2014年1月26日。对1月27日之后，张某河主张公司于2014年1月26日春节放假至2月6日，但某某公司对此不认可，主张张某河所在营销部2014年春节放假时间为2014年1月30日下午至2月6日，并提交2014年春节放假通知予以证明。本院认为，2014年春节法定放假时间为2014年1月31日至2月6日，1月26日至30日期间非法定节假日，按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证规则，张某河对其关于春节放假的主张应当举证证实，然其未举证，对其主张本院不予采信。在张某河未能说明其他未能上班的正当理由的情况下，应当认定张某河自2014年1月27日至30日期间构成旷工。至于某某公司主张的罢工、涉嫌严重违纪违法和严重失职、营私舞弊、职务侵占、合同诈骗公司公款等事由，某某公司提供的证据不足以证实张某河存在相关行为。故，某某公司关于张某河存在罢工、涉嫌严重违纪违法和严重失职、营私舞弊、职务侵占、合同诈骗公司公款等主张不能成立，但其关于张某河构成旷工的主张成立。根据某某公司提交的张某河签名认可的《基本规章制度汇编》的规定，张某河连续旷工3天以上，某某公司有权与张某河解除劳动合同。虽某某公司于2014年2月6日未通知工会即张贴对张某河除名的通知，但其后又取得工会同意并补正有关程序，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定。综上，某某公司与张某河解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，张某河关于某某公司违法解除劳动合同，要求支付经济赔偿金的主张不能成立。原审判决某某公司支付张某河赔偿金76736元错误，应予改判。

关于某某公司未支付张某河的工资数额问题。某某公司于本案仲裁庭审中自认张某河工资发放至2013年10月，原审结合张某河以往工资均通过银行发放的事实，对某某公司提交的工资表不予采信，并据此判决某某公司支付张某河2013年11至2014年1月期间的工资5832元，并无不当，本院予以维持。

综上，原审认定事实不清，导致判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

一、维持日照经济技术开发区人民法院(2014)日开民一初字第507号民事判决第二项、第三项、第四项及诉讼费负担部分；

二、撤销日照经济技术开发区人民法院(2014)日开民一初字第507号民事判决第一项；

三、日照市某某塑料包装有限公司不支付张某河解除劳动合同经济赔偿金。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人日照市某某塑料包装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王林林

审　判　员　　王春燕

代理审判员　　刘　娜

二〇一六年五月三十日

书　记　员　　叶　迪

劳动争议