湖北省荆门市掇刀区人民法院

民事判决书

（2013）鄂掇刀民二初字第00051号

原告谢某，男，汉族，荆州市人，无业。

委托代理人王斌、周明（特别授权），湖北兴联律师事务所律师。

被告荆门某某有限公司，住所地荆门市掇刀区**街**号，组织机构代码760***05-6。

法定代表人廖某薇，总经理。

委托代理人范某平，男，汉族，荆门市人，荆门某某有限公司员工。

委托代理人丁凌波（特别授权），湖北京中金律师事务所律师。

原告谢某与被告荆门某某有限公司（以下简称某某）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月6日受理。同日，原告向本院提出财产保全申请，本院于2013年3月18日书面裁定对被告某某所有的位于荆门市**区**花园小区的*号楼101、102、103、106、107、108、204、302、303、304、401、402、403、404、501、502、503、504、601、602、603、604，2号楼101、204、301、302、304、401、402、403、404、501、502、503、504、603、604共37套房屋予以查封。2013年4月18日，被告向本院申请对施工质量进行鉴定，2013年5月2日，原告申请对工程造价进行鉴定，后被告在收到本院司法行政科出具的缴费通知书后，在规定日期内未向鉴定机构缴纳评估费用。本院依法组成合议庭，于2013年12月20日、2014年5月28日公开开庭进行了审理。庭审中，原、被告申请庭外调解三个月，本院予以准许。原告委托代理人王斌、周明，被告委托代理人范某平、丁凌波到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。

原告谢某诉称，2010年10月30日，原告（实际施工人）与被告签订了一份《施工合同书》，合同约定由被告将其开发的**花园小区1#至2#楼的建设工程承包给原告进行施工建设。工程价款为每平方米658元，不含水电。合同签订后，原告对承包的工程项目进行了施工建设，并于2011年12月向被告提出了竣工验收申请，但被告一直拖延，不予竣工验收，在原告的催促下该工程方于2012年12月通过竣工验收。经决算，被告应向原告支付工程款446.8万元，返还押金60万元并支付利息。2013年1月21日，原告向被告申请了工程项目的竣工结算，被告收到结算申请及文件后，就该项目工程款的支付事宜与原告进行了磋商，但双方未能就工程款的支付达成一致意见。为此，原告诉至本院，请求依法判令被告支付原告工程价款2663434元及利息20万元，被告退还原告押金60万元并支付利息4万元，诉讼费用由被告承担。

原告为证明自己的主张提供了以下证据：

A1、谢某身份证、某某工商企业登记信息，证明原、被告的身份情况；

A2、湖北省建设工程施工合同、施工合同书、**花园住宅楼施工合同补充说明、承包合同及关于五三**花园1#、2#楼工程包工工资结算说明、某某五三项目部工商企业登记信息、收据及承诺、领款明细表，证明原告为诉争所涉建设工程实际施工人，原告向被告缴纳了60万元保证金及该保证金应当于2012年5月1日前返还，被告亦持有1份以原告谢某为乙方的施工合同，原、被告双方约定的工程单价为658元／平方米及原告承建的建筑面积为6463平方米（不包括工程变更的工程量）；

A3、**花园小区1#、2#楼验收申请报告、建筑工程竣工验收报告2份，证明诉争所涉建设工程已经竣工验收合格；

A4、**花园一期1#、2#竣工结算书、**花园一期1#、2#楼工程结算申请报告、**花园1#、2#楼工程决算明细、省内特快专递邮件详情单、邮件全程跟踪查询结果2张，证明原告已经与被告进行了竣工结算，只是结算结果双方在诉讼前存在分歧；

A5、照片，证人吴某正、吴某富证人证言，证明本案诉争所涉房屋已经交付被告，原告为诉争工程实际施工人，诉争所涉工程建筑，面积为6463平方米，**花园一期1#、2#竣工结算书是被告向原告出具的，工人从被告处领走的款项中，其中1万元属于被告与工人约定的工资20万元逾期支付的利息。

被告某某辩称，原告谢某不具备主体资格。原告未按法律规定提交工程竣工结算的合法资料，被告不具备给付工程结算款的条件。即使不考虑合同主体的工程质量问题，被告也已按合同约定足额给付了工程款，原告要求被告支付工程价款包括质保金及利息，不符合合同约定。

被告为证明自己的主张，提供了以下证据：

B1、施工合同书、湖北省建设工程施工合同各1份，证明本案合同为黑白合同，应该以中标的备案合同为结算的依据；

B2、建筑工程施工许可证1份，证明本案工程的施工方为湖北荆夏建筑公司，本案结算的对象为荆夏公司而不是原告谢某。

本院依原告申请调取如下证据：

C、荆门市**设计院出具的关于**花园1#、2#楼面积计算说明1份，证明图纸标注的1#、2#楼面积中的架空层面积系按50%计算。

原、被告对证据的质证意见及本院的认证意见如下：

被告对证据A1无异议；对证据A2，认为原告提交的建设工程施工合同、施工合同书、补充说明均与被告的不一致，被告手中的施工合同书、补充说明上只有谢某一个人签名，而原告提供的有3个人签名，对承包合同及五三**花园1#、2#楼工程包工工资结算说明、某某五三项目部工商企业登记信息认为与本案无关联，对收据没有异议，但承诺是受胁迫做出的，对领款明细表真实性没有异议，但是原告提供的不完整，实际领款有177万元；对证据A3验收申请真实性没有异议，但认为是**公司申请验收，对竣工验收报告的真实性有异议，认为不能证明是谢某施工，且没有验收组长的签字，二号楼验收报告缺页，不能证明工程验收合格；对证据A4有异议，认为结算书、结算申请报告及工程结算明细被告未收到，邮件查询单上的签名不是收件人签名，也不证明该邮单邮寄的是结算材料，亦不能证明原告已经与被告办理的竣工结算；对证据A5的照片的真实性没有异议，但认为不能证明原告把房屋已交付给被告，也不能证明原告是实际施工人。证人吴某正是自由职业，其没有施工和带班资质，也没有交钥匙职责，且其陈述交钥匙的时间与原告所述不一致；证人吴某富是劳务分包人，又是投资人，其不能证明房屋面积和工程的交付时间。

原告对证据B1的真实性无异议，但认为该合同与本案结算没有关联，与施工合同并非黑白合同关系，而两份合同内容能够证明谢某借用荆夏的资质签订的合同，该合同应当认定为无效合同；对证据B2，认为能证明谢某为实际施工人的身份。

原、被告对证据C的真实性无异议，但被告认为该内容不能作为证据使用。

因被告对证据A1无异议，对该证的证明效力，本院予以确认。原、被告对证据A2中的企业工商登记、收据、承诺、领款明细表，证据A3中的验收申请，证据A5中的照片，证据B1-B2，证据C的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。关于A2中的建设工程施工合同、施工合同书及补充说明，因原告对被告提交的B1的真实性无异议，且双方提供施工合同书及补充说明的内容一致，故本院对该证的证明内容予以确认；A2中的承包合同及工资结算说明与本案缺乏关联性，对该证据的证明效力不予确认。关于A3中的两份建设工程竣工验收报告，因该报告均经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位签字合格并加盖公章，本院对该两份报告的证明效力，予以确认。关于A4，因系范某平本人签收，被告虽有异议，但未举证反驳，故该证的真实性，本院予以确认。关于A5中的证人证言，因被告仅就证人身份有异议，且证言能与原告提交的相关证据佐证，故本院对证言内容部分予以确认。

本院根据采信的证据，结合当事人的陈述，确认本案事实如下：

2010年10月30日，某某（甲方）和谢某（乙方），就**花园小区1#至2#楼工程签订了1份施工合同书。与本案有关的内容如下：依照施工范围所规定的内容进行施工，每平方米造价包干为658元，不含水电。建筑面积的计算方法：架空层按100%计算，挑阳台不封闭按50%，坡屋面下空间不计算面积，双方确定各幢号面积后进行签署认证，工程所产生的一切税费由乙方承担。双方约定工人工资保证金，按每平方米100元，在合同签订同时交纳，同时生效，每幢两单元为30万元整。甲方办理房屋预售许可证开始卖房时，按所收房款的70%支付工程款和保证金。双方确定本工程质保金为3%，竣工验收后一年付清。同日双方签订了**花园住宅楼施工合同补充说明。后谢某方在合同乙方一栏添加了黄传洪、黄新明。2010年10月31日，谢某向某某缴纳保证金60万元。2012年1月16日，范某平向谢某出具承诺一份，载明”一部押金60万元，经两方协商约定于2012年5月1日前退还给乙方”。范某平时为某某五三项目部负责人。经双方核算，被告共计支付原告方工程款1899345元。吴某正、吴某富系谢某的包工人，工程款项有时直接找某某结算。

2010年11月6日，作为发包人的某某与作为承包人的湖北**建设有限公司，就**花园小区施工图纸范围内的土建及安装签订了一份建设工程施工合同。合同与本案有关的内容如下：工程名称**花园，开工日期2010年11月，竣工日期2011年8月，工程质量标准合格，监理单位**有限公司荆门分公司。该合同在房管部门进行了备案。2011年12月25日，湖北**建设有限公司向某某提出对**花园小区1#、2#楼验收申请报告一份，载明公司初步自检此工程符合设计、合同及相关规范要求，属于合格工程，具备验收条件，特此申请验收。2012年9月8日，参建**花园1#、2#楼的各方竣工单位，包括建设单位某某、设计单位荆门市**勘测设计研究院、施工单位湖北**建设有限公司、监理单位**有限公司荆门分公司，在**花园1#、2#楼的建筑工程竣工验收报告上盖章签字，均认可工程合格。

2014年5月23日，荆门市**勘测设计研究院出具了关于**花园1#、2#楼有关设计情况的说明1份，载明：**花园1#、2#住宅楼施工图系我院设计，其中1#楼建筑面积3183.2㎡，2#楼建筑面积2841.8㎡，该建筑面积中1#楼底部架空层面积为490.2㎡，按50%计算建筑面积为245.1㎡，住宅加阳台建筑面积为2938.1㎡，坡屋顶层架空层未计面积（若利用建筑面积为150.5㎡）；2#楼底部架空层面积为484.6㎡，按50%计算建筑面积为242.3㎡，住宅加阳台建筑面积为2599.48㎡，坡屋顶层架空层未计面积（若利用建筑面积为190.68㎡），飘窗未计算面积，阳台按50%计算面积。

本院认为，1、关于原、被告之间合同效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，谢某作为自然人，无建筑施工企业资质而与某某签订了施工合同，故原、被告于2010年10月30日签订的施工合同书无效。谢某作为实际施工人，借用湖北**建设有限公司的名义，与被告某某签订的建设工程施工合同，虽该合同在行政部门进行了备案，但根据司法解释的规定，该建设工程施工合同亦无效。

2、原告主张的工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已经监理公司、建设单位验收并认可为合格工程，故本案施工合同虽为无效，但工程经验收合格的，承包人仍可主张工程价款。因该合同内容已归于无效，故合同中约定的”按所收房款的70%支付工程款和保证金”的内容亦不发生法律效力，被告提出其不欠付工程款的理由不能成立，本院不予采纳。关于被告抗辩称应以备案合同作为结算工程款的依据，根据法律规定，工程不是必须经过招投标的项目，实际也未经过招投标程序，但按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，该合同内容与发包方和承包方另行签订的施工合同不一致的，以当事人实际履行合同作为结算工程款的依据，故应以2010年10月30日原、被告签订的施工合同书为结算依据，因此对被告的该抗辩意见，本院不予采纳。

施工合同书约定架空层按100%计算，挑阳台不封闭按50%，坡屋面下空间不计算面积。因原、被告双方就工程面积存有异议，本院调取了**花园的设计单位出具的关于案涉房屋建筑面积的说明，虽被告认为应以竣工的图纸计算面积，但未在规定期限内提交竣工图纸核算面积，故本院根据设计单位出具的图纸及双方的合同约定，确定按合同计算1#楼的建筑面积为3428.5㎡（3183.4㎡＋245.1㎡），2#楼的建筑面积为3084.1㎡（2841.8㎡＋242.3㎡），合计为6512.6㎡。根据该的建筑面积6512.6㎡，按合同约定的工程价款658元／㎡计算，该部分工程款为4285290.8元（6512.6㎡×658元／㎡）。关于被告未付款问题，因双方核算认可被告已支付原告方工程款1899345元，故被告尚欠原告的工程价款为2385945.8元（4285290.8元-1899345元）。关于原告主张支付工程欠款自2011年12月25日至起诉之日即2013年2月28日止的利息20万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。”的规定及第十七条：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，本院确定该建设工程实际竣工日期为2012年9月8日，按本金2385945.8元、年利率6%，自2012年9月8日计算至2013年2月28日止，该工程款利息为67852.38元（2385945.8元×6%÷365天×173天）。

3、关于原告主张被告退还原告押金60万元并按人民银行同类同期贷款利率支付自2012年5月1日至起诉之日止的利息4万元的问题及被告抗辩称该60万元为工程质保金的问题。首先该60万元的性质，根据双方合同约定工人工资保证金按每平方米100元，在合同签订同时交纳，同时生效，每幢两单元为30万元整。该60万元交纳时间为2010年10月31日，且原告承建的为两幢房屋，故可认定该60万元为工人工资保证金。工人工资保证金是指在工程开工之前，由建设工程项目审批行政部门负责通知，并监督建设单位按照工程合同价款的3%向银行专户存储的工资专项资金，任何单位和个人不得挪用。根据该概念可知，向建设主管部门交纳工人工资保证金系被告的义务。被告无权向原告收取该费用，故被告负有返还义务。虽双方合同约定，被告办理房屋预售许可证开始卖房时，按所收房款的70%支付工程款和保证金，但根据原告提交的领款明细，其上并未载明哪些是支付的保证金，故可推定该60万元不在已支付的工程价款内，被告对此负有返还义务，故对原告的该诉请，本院予以支持。因被告委托代理人范某平承诺于2012年5月1日退还原告保证金，故利息起算日为2012年5月1日，自2012年5月1日计算至2013年2月28日止，以年利率6%为标准，该利息为29983.56元（60万元×6%÷365天×304天）。

4、关于是否扣留工程质保金的问题。质量保证金系发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案中，原、被告书面约定本工程质保金为3%，竣工验收后一年付清，本工程已于2012年9月8日竣工验收合格，故即使原告应在被告处预留质保金，截止目前预留时间亦已超过了双方合同约定的时间，本院对被告提出的扣留质保金的抗辩意见不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条的规定，判决如下：

一、被告荆门某某有限公司支付原告谢某工程价款2385945.8及利息67852.38元；

二、被告荆门某某有限公司返还原告谢某现金600000元及利息29983.56元；

三、驳回原告谢某的其他诉讼请求。

上述第一、二项，被告应在本判决生效之日起10日内履行。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费34900元，诉讼保全申请费5000元，由原告谢某负担2900元，被告荆门某某有限公司负担37000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。上诉人提起上诉时应在提交上诉状时按照标的额向荆门市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审　判　长　杨云瑶

代理审判员　付冰晶

人民陪审员　付华军

二〇一四年七月四日

书　记　员　曾　光

合同