江苏省宿迁市中级人民法院

民事判决书

（2014）宿中商初字第00168号

原告宿迁市某甲信用担保有限公司，住所地宿迁市南海路*号利民大厦*楼。

法定代表人葛某某，该公司董事长。

委托代理人吕某某，该公司员工。

委托代理人王某，该公司员工。

被告江苏某乙建设工程有限公司，住所地宿迁国家粮食储备库粮油批发配送中心。

法定代表人陈某某，该公司董事长。

被告宿迁某丙贸易有限公司，住所地宿迁生态化工产业园经一路东侧。

法定代表人徐某某，该公司董事长。

委托代理人孙球，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

委托代理人李小勇，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

被告陈某某。

委托代理人唐涌，江苏固邦律师事务所律师。

被告吴某甲。

委托代理人唐涌，江苏固邦律师事务所律师。

被告吴某乙。

委托代理人唐涌，江苏固邦律师事务所律师。

被告徐某某。

委托代理人郁建详，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

委托代理人王向阳，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

原告宿迁市某甲信用担保有限公司（以下简称某甲公司）诉被告江苏某乙建设工程有限公司（以下简称某乙公司）、宿迁某丙贸易有限公司（以下简称某丙公司）、陈某某、吴某甲、吴某乙、徐某某追偿权纠纷一案，本院于2014年7月30日立案受理后，依法组成合议庭分别于2014年9月22日、2015年1月14日公开开庭进行了审理。原告某甲公司的委托代理人吕某某、王某，被告某丙公司的委托代理人孙球，被告陈某某、吴某甲、吴某乙的委托代理人唐涌，被告徐某某的委托代理人郁建详、王向阳到庭参加诉讼，被告某乙公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告某甲担保公司诉称：2013年12月23日，原告某甲担保公司、被告某乙公司与案外人某丁银行宿城支行（以下简称某丁银行）签订《企业最高额保证担保合同》，约定某乙公司向某丁银行借款400万元，借款期限为2013年12月23日起至2014年12月22日止，某甲公司为某乙公司提供连带责任保证。同日，某甲担保公司和某乙公司及被告某丙公司、徐某某、陈某某、吴某甲、吴某乙签订了《贷款反担保合同》，约定某甲担保公司为某乙公司在某丁银行的借款400万元提供担保，某丙公司、徐某某、陈某某、吴某甲、吴某乙就某乙公司的该笔银行贷款向某甲担保公司提供连带责任保证反担保，某乙公司承担担保手续费24000元。2012年11月21日，某丙公司与某甲担保公司签订《国有土地使用权抵押合同》，某丙公司将其所有的土地使用权抵押给原告，抵押价值为300万元，抵押权利价值为210万元。2012年12月13日，某丙公司与某甲担保公司签订《抵（质）押合同》，约定某丙公司用其机器设备为某乙公司提供反担保，权利价值为550万元。2013年12月23日，某丙公司向某甲担保公司出具《反担保承诺书》，承诺用自有厂房土地及地面附着物、机器设备为此笔贷款作反担保。2014年3月21日，某甲担保公司为某乙公司代偿借款利息78300元，2014年5月27日，贷款到期后，某乙公司未按约偿还贷款，某甲担保公司为某乙公司代偿了贷款本金400万元，利息60300元。后原告多次索要代偿款无果，为维护原告合法权益，故起诉请求判令：一、某乙公司偿还代偿款本金400万元、利息138600元及违约金（违约金以413.86万元为基数按年利率10.125%自2014年5月27日起计算至2014年7月29日止，为74494.8元，合计4237094.8元；以4237094.8元为基数按照年利率9.75%自2014年7月30日起至还清款之日止），某乙公司给付贷款担保手续费24000元；二、被告某乙公司偿还原告某甲担保公司支付的代偿款本金500万元、利息312318.07元及违约金（自2014年4月18日起按年利率9.75%计算）；三、被告某丙公司、徐某某、陈某某、吴某甲、吴某乙对上述债务承担连带清偿责任；四、六被告承担本案的诉讼费用。

被告某乙公司未作答辩。

被告某丙公司辩称：原告所诉事实中2013年12月23日签订的《贷款反担保合同》中加盖在反担保人处的某丙公司印章不是某丙公司在公安机关备案的印章，某丙公司也未使用过该印章，加盖在反担保人处徐某某的印鉴也不存在，但某丙公司对于2013年12月23日向某甲担保公司出具的《反担保承诺书》予以认可，某丙公司在承诺书中仅对向某丁银行贷款400万元本金进行担保，不涉及其他的款项，某丙公司不同意对原告诉讼请求中的借款利息、担保手续费及违约金承担担保责任。

被告陈某某、吴某甲、吴某乙辩称：陈某某、吴某甲、吴某乙对提供担保的事实予以认可，但是约定的违约金过高，且某甲担保公司所追偿的债权既有某丙公司提供的机器、土地抵押作为反担保，又有陈某某、吴某甲、吴某乙提供连带保证担保，陈某某、吴某甲、吴某乙应在某甲担保公司实现抵押权后不足的部分承担保证责任，但抵押财产的价值在1477万元，被担保的债权仅为500万元，抵押担保财产价值金额已经超过了原告某甲担保公司的债权数额，因此，陈某某、吴某甲、吴某乙不应当承担保证责任。

徐某某辩称：经诉讼中鉴定，在《贷款反担保合同》上徐某某的签字非徐某某本人所签，徐某某不应该承担担保责任。

原告某甲担保公司为支持其主张，提供如下证据：

1、《某丁银行督促履行保证责任通知书》、《某丁银行扣款通知书》。拟证明某丁银行要求某甲担保公司履行保证责任。

2、转账支票存根、进账单。拟证明某甲担保公司为某乙公司向某丁银行代偿了借款本金和利息。

3、《企业最高额保证借款合同》和借据。拟证明原告某甲担保公司为某乙公司向某丁银行借款提供担保的事实。

4、《贷款反担保合同》一份。拟证明某丙公司、陈某某、吴某甲、吴某乙、徐某某为某乙公司该笔借款向原告某甲担保公司提供反担保；

5、《国有土地使用权抵押合同》及《他项权证》各一份。拟证明某丙公司以土地使用权向原告某甲担保公司提供抵押反担保；

6、《抵（质）押合同》及《动产抵押登记书》各一份。拟证明某丙公司以机器设备向某甲担保公司提供抵押反担保；

7、《反担保书承诺书》一份。拟证明被告某丙公司为某乙公司提供反担保。

被告某乙公司对上述证据未发表质证意见。

被告某丙公司对上述证据的质证意见：对证据1、证据2、证据3、证据5、证据6、证据7的真实性没有异议；对证据4《贷款反担保合同》的真实性不予认可，该证据的最后一页落款丙方反担保人处的印章不是某丙公司在公安机关登记使用的印章，某丙公司在2013年7月3日已启用新的印章在公安机关备案，而在该份《贷款反担保合同》签订的同日即2013年12月23日某丙公司出具的《反担保书承诺书》的印章就是某丙公司在公安机关登记备案的真实印章，足以反映某甲担保公司所提供该证据不是真实的，另外，该反担保人处加盖的徐某某印鉴某丙公司也从未刻制过。

被告陈某某、吴某甲、吴某乙对上述证据的质证意见：对上述八组证据的真实性、合法性、关联性均认可。

被告徐某某对上述证据的质证意见为：对证据1、证据2、证据3、证据5、证据6、证据7无异议；对证据4《贷款反担保合同》中徐某某的签名真实性不予认可，鉴定报告证实合同中徐某某的签字不是徐某某本人所签。

被告某丙公司为证明其抗辩主张，向本院提交如下证据：宿迁市公安局宿豫分局印章备案证明。拟证明某甲担保公司所提供《贷款反担保合同》加盖的某丙公司的印章不是某丙公司于2013年7月3日之后所备案的印章。

原告某甲担保公司对某丙公司提供证据的质证意见为：对证据真实性没有异议，但只能证明该印章被备案，不能证明《贷款反担保合同》中某丙公司的印章和签章被停止使用。

其他被告对某丙公司的证据未发表质证意见。

被告徐某某为证明其抗辩主张，向本院提供如下证据：徐某某申请由本院委托鉴定的《无锡江南司法鉴定所司法鉴定意见书》一份。拟证明某甲担保公司提供《贷款反担保合同》中徐某某签名是不真实的，徐某某不应该承担担保责任。

原告某甲担保公司对徐某某提供证据的质证意见为：

对鉴定书不认可，希望重新委托鉴定。

其他被告对徐某某提供的证据均予以认可。

被告某乙公司、陈某某、吴某甲、吴某乙未提供证据。

本院认证意见为：

对原告某甲担保公司提供的证据：证据1、证据2、证据3、证据5、证据6、证据7形式合法，双方对其真实性和合法性均予以认可，且相关证据能够证明本案的有关事实，对上述证据本院予以认定，作为本案的定案证据；证据4《贷款反担保合同》中某乙公司的盖章也与证据3中《企业最高额保证担保借款合同》和借据的印章一致，陈某某、吴某甲、吴某乙对其在该合同上的签名无异议，对某乙公司、陈某某、吴某甲、吴某乙在该合同上的盖章和签名，本院予以确认，对该合同上某丙公司和徐某某的盖章和签名的真实性，本院将在裁判说理部分阐述。

对被告某丙公司提供的证据：系公安机关出具的备案证明，原告某甲担保公司对证据的真实性无异议，本院依法予以认定，该证据能够证明某丙公司对其更换的公章在公安机关进行备案及备案的时间等事实。

对被告徐某某提供的证据：该证据系本院委托合法的司法鉴定机构作出的鉴定意见，原告某甲担保公司虽提出异议，但不能证明该鉴定意见违反法定程序或存在明显的问题，不符合重新鉴定的条件，本院对该证据予以认定。

本院经审理查明：

2012年11月21日，原告某甲担保公司与被告某丙公司签订《国有土地使用权抵押合同》一份，约定被告某丙公司以其所有的位于宿迁生态化工产业园经一路东侧，杨子路南侧面积18767平方米土地使用权为涉案借款提供抵押反担保。2012年12月13日，双方还签订《抵（质）押合同》一份，约定被告某丙公司以其机器设备为涉案借款提供抵押反担保。上述两份合同均加盖了某丙公司的印章（该印章中无数字编码），上述抵押担保均依法办理了抵押登记手续。

2013年12月23日，原告某甲担保公司、被告某乙公司与某丁银行签订编号为某丁银行字（2013706666***）第000***号《企业最高额保证借款合同》，约定某甲担保公司为某乙公司向某丁银行自2013年12月23日至2014年12月22日期间的借款，在最高限额贷款不超过400万元内承担连带保证责任，贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行现行公布的相应期限档次贷款利率为基准利率上浮35%确定；保证范围包括借款人在本合同项下与贷款人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金及实现债权的费用等；借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息为原约定贷款利息水平上加收50%；违约条款其中约定，借款人未按约定履行对贷款人的支付和清偿义务，借款人或保证人经营状况恶化、支付能力下降或是发生可能丧失履行能力的其他情形的，贷款人有权视具体情形采取宣布本合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下尚未偿还的贷款本息等和其他应付款项全部或部分立即到期，并要求借款人立即提前偿还前述款项，要求保证人承担或提前承担保证责任。

2013年12月23日，原告某甲担保公司作为甲方（担保人），被告某乙公司作为乙方（借款人），与载明名称为某丙公司、陈某某、吴某甲、吴某乙、徐某某作为丙方（反担保人）签订编号为（2013）宿润保字347号《贷款反担保合同》，合同约定，“1.1根据甲方与某丁银行签订的《企业最高额保证借款合同》有关规定，乙方借款400万元……借款期限自2013年12月23日至2013年12月22日止……2.3乙方必须按时偿还到期贷款，如不能按期归还到期贷款，甲方代为偿还后，有权向乙方、丙方进行追偿，同时反担保人承担连带保证责任……4.2丙方对乙方债务承担连带保证责任，保证期到货款到期次日后的二年。4.3丙方的责任范围为借款的本金、利息（含罚息、复息）和实现的费用（含律师费、诉讼费、各种违约金）……5.2乙方不能按期归还贷款的或由甲方代为偿还的，甲方一次性向乙方收取违约金40万元，并从逾期之日或偿还之日按此贷款行同期执行利率的四倍向乙方收取滞纳金”。某甲公司、某乙公司、陈某某、吴某甲、吴某乙分别在合同上盖章或签名，合同丙方（反担保人）加盖名为某丙公司的印章（该印章中无数字编码），法定代表人处加盖名为徐某某的个人印鉴，合同丙方（反担保人）处有名为徐某某的签名。

2013年12月23日，某丙公司向某甲担保公司出具《反担保书承诺书》一份，内容载明：某乙公司向江苏宿豫东吴村镇银行申请贷款总额不超过人民币450万元和向某丁银行申请贷款总额不超过人民币600万元，总计贷款总额不超过1050万元，用途为流动资金，由某甲担保公司担保。某丙公司自愿以坐落于宿迁生态化工产业园经一路东侧、扬子路南侧的土地以及地面附着物抵押（土地证号：宿国用（2012）第14***号）和自有设备抵押为某甲担保公司做反担保，对上述贷款承担连带保证责任，保证期至贷款到期后两年。承诺书还约定了其他内容。某丙公司在出具人处加盖印章（该印章中有尾号为0***的数字编码），徐某某作为股东在承诺书签名。

2013年12月24日，被告某乙公司自某丁银行处取得借款400万元，约定的到期日为2014年11月27日，借款月利率为6.75‰。2014年3月21日，某丁银行向某甲担保公司发出《某丁银行督促履行保证责任通知书》，载明某甲担保公司于2013年12月23日为某乙公司从该行贷款400万元提供连带责任担保，该笔贷款应于2014年3月20日结息，利息为78300元，经该行多次催收，利息没有结算，请某甲担保公司尽快履行保证责任或督促借款人尽快偿还贷款利息，否则依法保留按照有关法律和保证合同采取相应措施。同日，某甲担保公司为某乙公司向某丁银行代偿利息78300元。2014年5月15日，某丁银行向某甲担保公司发出《某丁银行督促履行保证责任通知书》，载明上述贷款应于2014年5月27日到期，该行在贷后检查中，发现某乙公司目前已停工不经营，已无营业收入来偿还到期贷款本金和利息，请某甲担保公司尽快履行保证责任或督促借款人尽快偿还贷款本金和利息。2014年5月27日，某丁银行向某甲担保公司发送《某丁银行扣款通知书》，载明上述贷款截至2014年5月27日应代偿本金400万元，利息60300元，本息共计4060300元，请某甲担保公司尽快履行保证责任，代偿贷款本金和利息。同日，某甲担保公司为某乙公司向某丁银行代偿4060300元。原告某甲担保公司追索代偿款未果，故而成讼。

另查明：2013年7月3日，某丙公司就拟刻制的公司公章、合同专用章、财务专用章共3枚，向宿迁市公安局宿豫分局备案登记。该备案的某丙公司公章（公章上有尾号为0***的数字编码）与前述2013年12月23日某丙公司向某甲担保公司出具《反担保书承诺书》上某丙公司公章为同一枚印章。

诉讼中，经本院当庭比对，2013年12月23日《贷款反担保合同》丙方（反担保人）处加盖的印文为某丙公司的公章与2012年12月13日某丙公司签订的《抵（质）押合同》中的公章以及某丙公司于2013年7月3日在公安机关备案的公章、于2013年12月23日向某甲担保公司出具《反担保书承诺书》上的公章均不相同。原告某甲担保公司对比对结果也予认可。

诉讼中，经被告徐某某申请，本院委托，无锡江南司法鉴定所出具编号为江南司鉴所（2014）文鉴字第301号《文书鉴定意见书》，对（2013）宿润保字347号《贷款反担保合同》上末页反担保人处签名徐某某的笔迹与《反担保书承诺书》中徐某某的签名及徐某某在法院当场书写的笔迹样本进行比对鉴定，结论为《贷款反担保合同》末页上签名“徐某某”笔迹不是徐某某本人书写。某甲担保公司为此支出鉴定费26000元。

经各方当事人确认，本案的争议焦点为：一、被告某丙公司承担的保证范围如何确定；二、被告陈某某、吴某甲、吴某乙是否应在某丙公司提供物的担保之外的不足清偿债务的部分款项向某甲担保公司承担偿还责任，即被告陈某某、吴某甲、吴某乙是否因某丙公司提供物的担保及提供物的担保价值超过债权数额而免除担保责任；三、被告徐某某是否为某乙公司的案涉款项向某甲担保公司提供担保；四、原告某甲担保公司主张的违约金是否过高，是否应当予以减少。

关于第一个争议焦点，本院认为：2013年12月23日《贷款反担保合同》上丙方（反担保人）处虽有印文为某丙公司、个人印鉴为徐某某的盖章或盖印，但该某丙公司公章与2012年12月13日某丙公司签订的《抵（质）押合同》中的公章以及某丙公司于2013年7月3日在公安机关备案的公章均不相同，原告某甲担保公司未能举证证明该公章和徐某某的印鉴为某丙公司使用的公章和印鉴，且某丙公司于同日向某甲担保公司出具《反担保书承诺书》上加盖了在公安机关备案的公章，进一步印证了《贷款反担保合同》上的公章并非某丙公司使用的公章。因而，本院依法对《贷款反担保合同》上加盖的某丙公司的公章和徐某某的印鉴的真实性不予认可，该《贷款反担保合同》中的约定内容对某丙公司不具有法律约束力。但被告某丙公司于2013年12月23日向某甲担保公司出具了《反担保书承诺书》，承诺对某甲担保公司为某乙公司向某丁银行担保的案涉贷款款项向某甲担保公司承担连带责任保证，因而，某丙公司对某甲担保公司为某乙公司向某丁银行代偿的贷款本金和利息应当承担保证责任，对某甲担保公司依照《贷款反担保合同》主张的违约金，因无合同依据，某丙公司不应承担保证责任。

关于第二个争议焦点，本院认为：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案被告某丙公司提供的物的担保属第三人提供物的担保，且当事人之间并未就如何实现人的担保与物的担保作出约定，故原告某甲担保公司可以就物的担保实现债权，也可以要求各保证人承担相应的保证责任。且各保证人在承担担保责任后，有权向债务人追偿。故对被告陈某某、吴某甲、吴某乙的关于原告某甲担保公司应就物的担保实现债权的辩称，本院不予采纳。

关于第三个争议焦点，本院认为：经司法鉴定，《贷款反担保合同》末页上签名“徐某某”笔迹不是徐某某本人书写，原告某甲担保公司虽对该司法鉴定意见书提出异议，要求重新鉴定，但其未提出合理的异议理由，对其要求重新鉴定的请求，本院不予准许。因原告某甲担保公司不能证明徐某某为本案款项提供担保，对原告某甲担保公司要求徐某某承担保证责任的诉讼请求，本院不予支持。因鉴定结论能够支持徐某某的抗辩及申请鉴定的异议，原告某甲担保公司为司法鉴定支出的26000元鉴定费用应由其自行负担。

关于第四个争议焦点，本院认为：原告某甲担保公司主张的违约金应予支持，不应予以减少。理由为，原告某甲担保公司作为甲方，与被告某乙公司作为乙方，某丙公司、陈某某、吴某甲、吴某乙作为丙方，三方签订的《贷款反担保合同》明确约定，“乙方不能按期归还贷款的或由甲方代为偿还的，甲方一次性向乙方收取违约金40万元，并从逾期之日或偿还之日按此贷款行同期执行利率的四倍向乙方收取滞纳金，同时全额扣除收取的风险保证金”。前述约定中的违约金及滞纳金，实质皆为违约金，原告某甲担保公司要求自代偿之日起，按年利率10.125%和年利率9.75%的标准主张，明显低于合同约定，且符合法律规定，依法应予支持。对于某甲担保公司主张违约金自起诉之日的计算基数为代偿款项加上代偿后至起诉前的违约金之和，本院认为，原告将代偿后至起诉前的违约金计入起诉后违约金计算基数无合同和法律依据，本院不予支持，起诉后的违约金的计算基数仍应以代偿款项数额计算。

被告某乙公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告江苏某乙建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宿迁市某甲信用担保有限公司代偿款4138600元及违约金（违约金以4138600元为基数按年利率10.125%自2014年5月27日起计算至2014年7月29日止，为74494.8元；以4138600元为基数按照年利率9.75%自2014年7月30日起计算至实际清偿之日止）。

二、被告宿迁某丙贸易有限公司对本判决主文第一项确定的债务中代偿款项4138600元承担连带保证责任，被告陈某某、吴某甲、吴某乙对本判决主文第一项确定的全部债务承担连带保证责任。被告宿迁某丙贸易有限公司、陈某某、吴某甲、吴某乙承担保证责任后，有权向被告江苏某乙建设工程有限公司追偿。

三、驳回原告宿迁市某甲信用担保有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费40697元，被告江苏某乙建设工程有限公司、宿迁某丙贸易有限公司、陈某某、吴某甲、吴某乙共同负担；鉴定费26000元，由原告宿迁市某甲信用担保有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费40697元。江苏省高级人民法院开户行及账号：中国农业银行南京山西路支行，10-113301040002***。

审　判　长　　魏良军

代理审判员　　周栋才

代理审判员　　张　熠

二〇一五年三月十三日

书　记　员　　潘为芳

追偿权纠纷