大连市甘井子区人民法院

民事判决书

（2014）甘民初字第3569号

原告某某电子商务（大连）有限公司。

法定代表人于某某，系该董事长。

委托代理人陈宇，系辽宁律昇律师事务所律师。

被告浙江某某装饰股份有限公司。

法定代表人张某某，系董事长。

被告章某某。

被告戴某某。

委托代理人章某某。

原告某某电子商务（大连）有限公司（以下简称原告）与被告浙江某某装饰股份有限公司（以下简称某某公司）、章某某、戴某某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈宇，被告章某某，被告戴某某及其委托代理人章某某到庭参加了诉讼。被告某某公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称，原告与被告于2011年9月22日签订了建设工程施工合同，合同约定由被告某某公司承包大连因泰集团办公楼部分装修工程，施工工期为120天，合同总价9829474元，工程质量标准为合格，被告某某公司不得转包工程并规定了相应的违约条款。2011年9月30日被告某某公司入场施工，施工期间，原告发现约定的项目经理负责人韩某某擅自离岗达55天，且某某公司擅自更换项目经理两人次。并且某某公司擅自将工程转包给被告章某某、戴某某。后监理单位大连金州区建设监理有限公司出具的工程质量报告认定工程质量不合格。被告具有上述行为拒不改正，原告不得不于2011年11月28日通知某某公司解除合同。被告某某公司在原告通知前已经擅自停工，撤出了施工现场。为减少损失，原告与第三方金策公司签订合同，对被告某某公司遗留的不合格工程进行整改，并由金策公司施工完成剩余装修工程，其中原告为此支付整改费167836元。因整改导致工期延误101天，原告为此多支付承租的高新园区房产租金218631元。依合同约定：转包，某某公司应当承担违约金491473元；擅自更换项目经理应当承担违约金40000元；签约项目经理擅自脱岗应当承担违约金147442元。且某某公司不依约定进行工程决算导致原告重复决算支付30000元决算费。被告章某某、戴某某作为实际施工人并无相应的施工资质，但实际履行了部分施工合同，正是他们的实际施工行为导致了工程质量不合格和工期延误。被告某某公司将工程转包给没有资质的施工人造成工期延误、质量不合格，给原告造成巨额损失。根据我国相关法律规定，被告某某公司和章某某、戴某某应当对原告的损失承担连带责任。现请求判令：1.被告浙江某某装饰股份有限公司给付转包违约金491473元，给付擅自更换项目经理违约金40000元，给付项目经理擅自脱岗违约金50000元，给付决算费30000元，共计611473元；2.被告章某某、戴某某就上述违约行为造成的损失承担连带责任；3、由被告承担全部诉讼费用。

为证明上述事实，原告提供下列证据：

第一组证据：1.建筑工程施工合同，编号：SG—XXXXXXXXXX—01；2、（2012）甘民初字第3995号民事判决；3、公证送达解除合同通知书，证明1、被告某某公司转包工程，根据合同第25.3条第二项约定应当承担违约金491473元。2、开工日为2011年9月30日，约定工期为120天，约定竣工日应为2012年1月30日；3、2011年11月28日原告通知解除合同，工程量截止2011年11月22日；4、判决书同时证明了某某非法将工程转包给戴某某和章某某；5、解除合同通知书是以公证形式发给浙江某某。

第二组证据：1、工程质量报告及技术函件，由大连金州区建设监理有限公司出具，证明被告在退出前完成了一部分工程，但这部分工程质量不合格；2、现场照片5张；3、单位工程费汇总表、因泰办公楼现场整改清单，证明预估整改费用16万元。

第三组证据：建设工程施工合同，原告与第三人金策公司签订合同；2、大连市高新园网络产业办关于限期交纳房屋租金的通知；3、证明、支付房租发票，证明原告与第三方重新签订合同施工，工期为2012年2月10日至5月10日。证明1、结合第一组证据因违约行为导致工期拖延101天。2、大连因泰集团有限公司被迫继续承租高新园区房产，多支付租金21万余元，原告经与因泰协商，赔偿因泰21万元。

第四组证据1、工程款支付申请表两份，时间为2011年11月28日、2011年11月15日，证明申请表上签字的项目经理分别为王某某、钟某某，但合同约定项目经理是韩某某，被告擅自更换项目经理；2、申明，项目经理更换需要做手续，这是事后作出的，证明违约事实。

第五组证据：1、决算书一，由某某电子出具的，金额644139.51元，在936号判决中对方认可了；2、决算书二，由浙江某某出具的，金额200多万，但是最终对方认可了我们的决算；3、决算费收据，由造价公司出具的，证明某某没有完成的工程，产生的决算费30000元，应由被告承担。

被告某某公司未到庭，亦未提交证据及书面答辩状。

被告章某某、戴某某辩称，不同意原告的诉讼请求。我们是实际受害者，从开工到现在我们没有拿到一分钱，我们不存在违约情况，不应该承担连带责任。

经审理查明，原告与被告某某公司于2011年9月22日签订了建设工程施工合同，合同约定由被告某某公司承包大连因泰集团办公楼部分装修工程，工程地点：大连市高新园区小平岛中心广场3、4号办公楼。施工工期为开工日期后第120个日历日，合同总工期为120日历日。合同总价9829474元，工程质量标准为合格。合同第7.1规定“项目负责人的姓名：曹文华、李恩广；项目经理负责人姓名：韩某某。7.2未经发包方书面同意，承包人项目经理不得擅自更换，否则发包人有权对未载有合同约定项目经理签字的合同文件不予认可。”第25.3承包人违约的其他规定“（2）未经发包人书面同意，承包人擅自将工程分包、转包的，应该承担合同总价5%的违约金。（3）承包人自行更换项目经理、项目技术负责人的，按照20000元/人次对承包人进行经济处罚；自行调整其它管理人员，按5000元/人次对承包人进行经济处罚。……（4）承包人的项目经理、项目技术负责人、施工团队主要管理人员应勤勉尽职，每周在现场的办公时间不得少于5个工作日，并且保证每天施工时间有项目主要管理人员在场。若违反上述约定，发包人将因此有权从承包人应得的款项中扣除5000元/人次的违约金，但最高违约金不超过履约保证金的5%。……”2011年9月22日，原告与被告某某公司签订工程质量缺陷保修书，约定保修金为491473元。2011年9月26日，案外人大连因泰集团有限公司与原告及被告某某公司签订《权利义务转让协议》，该协议约定大连因泰集团有限公司将“大连因泰集团办公楼部分装修工程的权利义务转让给原告，被告某某公司同意上述转让行为。”（2012）甘民初字第3995号民事判决书事实审理查明部分载明“……2011年9月20日，被告章某某与曹文华签订协议，协议约定，某某公司将因泰集团办公楼装修委托给章某某施工。……。”2011年11月28日原告向某某公司发出了解除合同通知书。2011年12月9日，大连金州区建设监理有限公司出具了“建筑装饰装修工程：工程质量情况：质量不合格。”的工程质量意见。案外人大连金策装饰装修设计工程有限公司于2012年1月2日向原告发出了3#、4#办公楼现场已经施工完工程问题汇总的两份“技术函件”，该函件认为已经施工完毕的工程存在部分质量不符合设计规范要求，与设计图纸不符等问题。案外人大连金策装饰装修设计工程有限公司出具的“单位工程费汇总表”载明“因泰办公楼3#、4#楼整改装修工程总费用为167836.90元。”2012年10月29日，案外人大连因泰集团有限公司向大连高新技术产业园区国有资产管理办公室支付房屋租赁费324700元。2012年2月1日，原告将案涉工程发包给案外人大连金策装饰装修设计工程有限公司，合同价款为1060万元。2012年10月19日，大连高新区网络产业管理办公室向大连因泰集团有限公司发出了《关于限期交纳房屋租金的通知》。2012年6月14日，大连因泰集团有限公司向原告出具证明一份，证明该公司收到原告支付的21万元的房屋租金。2011年11月15日，案外人钟某某以承包单位项目经理的名义向原告工程项目组发出了工程款支付申请表；2011年11月28日，案外人王某某以承包单位项目经理的名义向原告工程项目组发出了工程款支付申请表。2011年10月5日，项目经理韩某某做出了申明，该申明载明“经大连因泰装饰工程项目负责人章某某和戴某某的同意，本人从2011年10月5日起，不再担任因泰装饰工程项目经理的职务，特此声明。”在原告与被告某某公司进行工程决算时，原告支付工程决算费30000元。

上述事实，有建设工程施工合同、工程质量报告、技术函件、单位工程费汇总表、支付房租发票、民事判决书、通知、解除合同通知书、证明、申明、工程款支付申请表、支票存根及庭审笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭审查，应予采信。

本院认为，原、被告某某公司签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，该协议合法有效，对原告、被告某某双方均具有约束力。关于转包违约金的诉请，根据本院作出的民事判决书，被告某某公司将案涉工程委托给被告章某某、戴某某施工，但章某某、戴某某系自然人，并无建设工程施工资质，因此，原告认为被告某某公司已经将案涉工程委托给被告章某某、戴某某施工的行为已经构成工程转包，该转包未经原告许可，故应该对原告承担违约责任，根据建设工程施工合同的未经发包人书面同意，承包人擅自将工程分包、转包的，应该承担合同总价5%的违约金，因此被告某某公司应该向原告承担违约金责任，即9,829,474元×5%=491,473元，原告要求被告某某公司给付转包违约金491,473元的诉请本院予以支持。关于更换项目经理违约金问题，在原告与某某公司签订的合同中约定的工程项目经理为韩某某，但在2011年10月5日，韩某某辞去了案涉项目工程经理职务，该辞职虽然得到了被告章某某、戴某某的许可，但未得到原告的同意，因此，被告某某公司应该依据合同向原告承担违约责任，故原告要求被告某某公司承担违约金2万元的诉请本院予以支持，原告的诉请超过2万元部分无合同依据本院不予支持。关于项目经理韩某某擅自脱岗违约金，原告提供的证据不足以证明韩某某擅自脱岗55天，应该承担举证不能的不利法律后果，故原告的该项请求本院不予支持。关于3万元决算费用问题，原告称其支出的3万元决算费用应该由被告某某公司承担，但在原告与某某公司之间未能就该笔费用的承担达成一致，也无法律规定该笔费用应该由承包人承担，故原告的该3万元决算费用的诉请本院不予支持。关于被告章某某、戴某某的连带责任担保问题，案涉工程的当事方是原告与被告某某公司，被告章某某、戴某某只是实际施工人，被告某某公司的违约行为与其无关，且被告章某某、戴某某也无向案涉工程发包人承担连带担保责任的承诺，故原告要求被告章某某、戴某某对某某公司的违约行为承担连带担保责任的诉请本院不予支持。被告某某公司未到庭，本院视为其放弃法律赋予的申辩权利。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：

（一）、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告浙江某某装饰股份有限公司给付原告某某电子商务（大连）有限公司转包违约金491473元、擅自更换项目经理20000元，合计511473元；

（二）驳回原告某某电子商务（大连）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费9915元，其他诉讼费50元，共计9965元（原告已预付），由被告浙江某某装饰股份有限公司负担8331元，由原告某某电子商务（大连）有限公司负担1634元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　冯忠璞

人民陪审员　　于菊英

人民陪审员　　于淑梅

二〇一六年九月二十六日

书　记　员　　祝琳琳

合同纠纷