贵州省贵阳市观山湖区人民法院

民事判决书

（2015）筑观法民初字第1629号

原告贵州某某建筑工程劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞某某路XX号某某中心XX层XX号。

法定代表人曹某某，系该公司经理。

委托代理人孙某某，男，19XX年XX月XX日生，土家族，系该公司员工。

被告杨某某，男，19XX年XX月XX生，汉族。

委托代理人邓永莉、，系贵州氧源律师事务所律师。

原告贵州某某建筑工程劳务有限公司（以下简称某某劳务公司）诉被告杨某某劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告某某劳务公司的委托代理人孙某某、被告杨某某及委托代理人谢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某某劳务公司诉称：被告于2014年6月4日（根据向均提供的）在原告（中铁某某国际四标段）下属的钢筋班从事钢筋绑扎工作，其劳动报酬是由班组长向均与被告本人确定。根据向均提供，双方约定工资按点工算200元／天，做一天算一天。2014年6月27日，被告在工地外架工作时，工地塔吊吊钢筋时挂倒外架，造成被告受伤。被告受伤后，原告将其送往医院进行救治。其出院以后，原、被告双方就赔偿问题进行协商，但因被告要价太高协商未成。2015年，被告向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告对被告的各项主张均提出异议，但仲裁员基本均未采纳。原告认为，被告在本案中受到的伤并未达到伤残等级，因此，原告对2015年4月13日贵阳市劳动能力鉴定委员会做出的《劳动能力鉴定结论》持异议，希望重新鉴定。原告对贵阳市劳动人事仲裁争议委员会裁决要求原告向被告支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性医疗补助金、一次性就业补助金均不予认可。关于护理费的问题，原告愿意支付，但贵阳市劳动争议人事仲裁委员会认定的护理费过高，具体理由如下：1、被告实际住院天数按医院证明（约41天），其出院是因治愈出院，而非被告所称原告不出钱，所以，超出住院天数的护理费裁决不合理。2、原告认可被告在住院期间需要护理，但作为护理人员的妻子平时没有正常的工作和收入，而贵阳市劳动人事争议仲裁委员会认定的护理费每天150元缺乏证据，因此原告只认可每天80元的标准。关于被告所花1139.80元医疗费的问题，原告认为其不能证明是因本案受伤所致和必须，因此，原告也不予认可。关于被告所花1047.80元的交通费问题，原告认为裁决书认定不合理，一是被告没有出具相应的证据，二是因本案所花1047.80元的交通费超出合理范围。关于经济补偿金问题，原告认为裁决书认定错误，被告在原告处上班才24天，原告暂时没有与被告签订《劳动合同》和没有给被告买相应的社会保险，是因为法律所规定的最后期限没有届满，因此，在被告自己提出辞职的情况下，原告无需向被告支付经济补偿金。综上，为维护原告的合法权益，特提起诉讼请求：1、判令原告不予向被告支付一次性伤残补助金47850元；2、判令原告不予向被告支付停工留薪期工资39150元；3、判令原告不予向被告支付9600元的护理费，并对被告的护理费重新认定；4、判令原告不予向被告支付一次性医疗补助金32839.47元；5、判令原告不予向被告支付一次性就业补助金32839.47元；6、判令原告不予向被告支付医疗费1139.80元；7、判令原告不予向被告支付交通费1047.80元；8、判令原告不予向被告支付经济补偿金4350元。

被告杨某某辩称：一、原告于2015年4月13日收到《劳动能力鉴定结论》，其没有在法律规定的时间内申请最终鉴定，说明其认可该鉴定结论，并没有异议，该鉴定结论合法有效。二、被告从金阳医院出院，是因为金阳医院无法治疗其工伤，需到其他医院进一步治疗。被告出院后原告没有及时带其去其他医院治疗，被告几经催促，原告都说没钱，还虚假的与被告协商，拖时间。后因被告伤势严重，原告才不得已去贵阳医学院附属医院进行治疗。在没有及时去医院治疗期间，被告一直都是由其妻子照顾。虽然被告在两家医院住院天数只有41天，但从金阳医院出院到贵阳医学院附属医院住院期间，被告伤势严重，必须有人护理，于法于理于情，原告应给付被告在此期间的护理费。护理费计算标准是按照贵州省人民医院、贵医等医院护工普通护理费计算，符合法律规定。三、关于医疗费的问题，被告在劳动仲裁时提交了证据，原告在庭审时并没有提出任何异议。四、被告因申请仲裁所产生的交通费没有超出合理范围。应由原告承担。五、被告于2014年6月4日去原告处工作，2015年4月21日向劳动仲裁委申请时提出与原告解除劳动关系，依据法律规定，原告没有为被告交纳社会保险，应给付被告解除劳动合同的经济补偿金。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2014年6月4日，被告杨某某进入原告某某劳务公司承包的中铁某某组团第四施工区域从事轧钢工作，双方未签订劳动合同，约定每天工资200元，原告也未给被告缴纳社会保险。2014年6月27日，原告工地上的塔吊在吊运钢筋的过程中挂倒外架致使被告受伤。后被告于2014年6月27日在贵阳市金阳医院住院治疗，住院天数25天；2014年8月16日在贵阳医学院附属医院住院治疗，住院天数16天，两次住院天数合计为41天。2015年2月11日贵阳市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》［工认字（01012XXXXXXXXX）号］，认定被告受伤为工伤。2015年4月13日贵阳市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论》（鉴定书编号999920XXXXXXX），被告伤残等级为八级，护理依赖等级未达等级，停工留薪期2014年6月27日至2015年3月26日。原告于2014年4月13日收到该鉴定结论后，在法定期限内未向贵州省劳动能力鉴定委员会申请最终鉴定。在此期间，被告因受伤不适，多次去医院检查、诊治，垫付医疗费1139.8元。在被告住院治疗期间，均由其妻护理。

又查明，被告两次住院治疗的医疗费均由原告支付，其他费用原告未予支付。2014年4月27日，被告杨某某向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，经该会作出（2015）观劳人仲裁字第31号裁决书，裁决申请人杨某某与被申请人贵州某某建筑工程劳务有限公司解除劳动合同关系；被申请人贵州某某建筑工程劳务有限公司支付申请人杨某某一次性伤残补助金47850元、停工留薪期工资人民币39150元、护理费9600元、伙食补助费640元、一次性医疗补助金32839.47元、一次性就业补助金32839.47元、鉴定费520元、医疗费1139.80元、交通费1047.80元；、躺椅费300元、复印费40元、经济补偿金4350元。原告某某劳务公司不服该裁决，遂诉至法院，提出如前诉请。

上述事实，有原、被告的陈述，原告提交的营业执照、组织机构代码证、法人身份证明书、（2015）观劳人仲裁字第31号裁决书，被告提交的门诊病历、贵州省非营业性医疗级机构收费专用票据、入院记录、出院记录、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论、贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录等证据在卷佐证，亦经庭审举证、质证，足以认定。

本院认为：关于解除双方劳动关系的问题，原、被告双方均无异议。《中华人民共和国劳动法》第三条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”第七十三条规定“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（三）因工伤残或者患职业病。”被告杨某某在原告某某劳务公司工作中受伤至八级伤残属工伤，依法应享受相应的工伤保险待遇。因原告未给被告缴纳工伤保险，按照《工伤保险条例》第六十二条规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故原告应承担支付被告因工伤所享有的待遇。被告自2014年6月4日进入原告处工作至发生事故之日，并未领取过工资，现原、被告双方对被告每天工资200元的事实无异议，但双方对月工资认定的天数不一致。对此，双方均未提供相应证据证明被告实际做工天数，鉴于被告所做工种受天气影响较大，天气好时天天做工，天气不好时就休息的特点，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）、《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）、《中国人民共和国劳动法》第五十一条的规定，折算每月计薪天数为21.75天，本院认定被告的月工资为200元＊21.75天=4350元。对原告某某劳务公司在诉讼中要求对《劳动能力鉴定结论》进行重新鉴定的申请，因原告未在法定期限内向贵州省劳动能力鉴定委员会申请最终鉴定，故本院不予准许。

关于一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”之规定，原告应支付被告一次性伤残补助金为4350元＊11个月=47850元。

关于停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，按照贵阳市劳动能力鉴定委员会作出的伤残八级，被告停工留薪期为9个月的认定，原告应支付被告停工留薪期工资为4350元＊9个月=39150元。

关于护理费问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，按照2014年贵州省居民服务及其他服务业28224／年的标准计算护理费。被告共住院41天，被告称在2014年7月22日，其并不具备出院条件，是原告不出钱诊治造成无钱医治，在2014年7月22日的《出院记录》上，出院医嘱载明“外院进一步诊治双手麻木原因，我科随诊。”与被告陈述受伤医疗未结束，生活仍然不能自理，需要护理的情况相互印证，故本院认定被告需要护理的时间为64天。据此，原告应支付被告护理费为28，224元／365天×64天=4947.2元；

关于一次性医疗补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”参照《贵州省关于贯彻实施新修订（工伤保险条例）有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”之规定，按照2014年贵州省城镇单位从业人员年平均工资42815元计算，原告应支付被告一次性医疗补助金为42815元／12个月＊9个月=32111.25元。

关于一次性伤残就业补助金问题。参照《贵州省关于贯彻实施新修订（工伤保险条例）有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，八级伤残最高9个月，最低3个月。”之规定，按照2014年贵州省城镇单位从业人员年平均工资42815元并结合被告距法定退休年龄的剩余月数计算，原告应支付被告一次性伤残就业补助金为42815元／12个月＊9个月=32111.25元。

关于医疗费问题。被告在出院后因受伤不适，多次去医院检查、诊治，为此垫付医疗费1139.8元，原告应予支付。

关于交通费问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”之规定，被告未给原告缴纳社会保险，就医所需的合理交通费由原告支付。经审核被告提交的发票，原告应支付被告交通费1047.8元。

关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，原、被告双方从2014年6月4日存在劳动关系，被告未给原告缴纳社会保险，原告在提起劳动争议仲裁要求解除劳动关系，被告应支付原告一个月工资作为经济补偿金即4350元。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《贵州省关于贯彻实施新修订（工伤保险条例）有关问题的意见》第六条、第七条之规定，判决如下：

一、解除原告贵州某某建筑工程劳务有限公司与被告杨某某的劳动关系。

二、原告贵州某某建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起30内支付原告杨某某一次性伤残补助金47850元、停工留薪期工资39150元、护理费4947.2元、一次性医疗补助金32111.25元、一次性伤残就业补助金32111.25元、医疗费1139.8元、交通费1047.8元、经济补偿金4350元。

三、驳回原告贵州某某建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取5元，由原告贵州某某建筑工程劳务有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，被告可在本判决书指定的履行期限届满的次日起两年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。

代理审判员　徐  羿

二〇一五年九月二十四日

书　记　员　丁  杰

劳动争议纠纷