浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2015）浙杭民终字第648号

上诉人（原审原告、反诉被告）：张某某。

委托代理人：李迎春，浙江京衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江某某建工集团有限公司。

法定代表人：吴某某。

委托代理人：郑招锋、杜飞扬，浙江飞扬律师事务所律师。

原审被告：杭州某某金久房地产开发有限公司。

法定代表人：周某某。

委托代理人：姚克荣。

上诉人张某某、浙江某某建工集团有限公司（以下简称中强公司）与原审被告杭州某某金久房地产开发有限公司（以下简称某某金久公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服富阳市人民法院（2014）杭富民初字第1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定，1、张某某无相应的施工资质。2、2011年5月30日，张某某与中强公司绿城·富春和园工程项目部签订《防水工程施工合同》一份，约定：甲方（即中强公司绿城·富春和园项目部）将绿城·富春和园防水工程分包给乙方（即张某某）进行施工；工程名称绿城·富春和园防水工程（南区块高层）；乙方采用包工、包料、包质量、包安全的形式进行施工；按甲方的要求，按时进场，合理安排工期；工程质量达到国家验收标准；采用某某牌威固929聚酯防水涂料，厚度1.5㎜，承包单价为36元／㎡（开票价，含一切费用）；采用科顺牌APF405自粘防水卷材，厚度1.5㎜，承包单价为28元／㎡（开票价，含一些费用）；工程总造价以承包单价乘以双方核准的实际完成面积为工程总造价（最终结算工程量按现场实际完成工程量进行结算）；工程款按工程量月进度支付，双方同意在次月的5日对上月的工程量进行结算，结算的方式为按实际施工面积进行丈量结算；甲方在次月的5日按结算工程量的80%支付工程款给乙方；工程竣工验收合格后甲方在乙方书面提出请付后七天内付至结算总价的95%，另外5%作为保修金；保修金在竣工验收合格之日起满3年后付总价的3%，满5年后付清全部余款；为健全甲、乙双方的财务支付，确保防水工程款及时、安全的回收，杜绝不必要的损失，工程款支付时，工程款进乙方账户，发票、收据或支票请注明乙方公司全称，乙方开具材料发票……在工程施工过程中，甲、乙双方必须本着负责态度，密切配合，分工负责，搞好施工现场的安全工作；乙方因违反安全制度，所造成事故由乙方负责；如工程发生安全事故，甲方要为现场抢救提供方便……本工程保修期为5年，按正式验收后计起；保修期内确保施工质量问题由乙方负责免费维修，如因甲方人为损坏或不可抗力所造成的损失乙方不承担相关责任……履行合同过程中发生争议，双方应协商解决，若协商不能解决的，则双方可在张某某所在地法院起诉解决……等等。签约后，张某某即组织人员进行了施工。庭审中各方均确认涉案工程于2013年11月7日通过竣工验收。3、2013年12月19日，双方签订《高层防水张某某结算清单》一份，载明：1、屋面伸缩缝卷材及油膏3377㎡×28元／㎡=94556元；2、踢脚线7325×0.15=1098.75㎡×36元／㎡=39555元；3、阳台聚氨酯防水7364.73㎡×36元／㎡=265104元；4、自粘卷材91.17㎡×28元／㎡=2548元；门楼上伸缩缝做自粘卷材40㎡×28元／㎡=1120元、7#楼北面过道门顶板伸缩缝油膏43包×65元=2795元、做油膏点工6工×180元／工=1080元、卫生间注浆补2000个针头×1元／个=2000元、地下室底板注浆650个针头×1元／个=650元、点工4工×180元／工=720元、注浆液2桶×230元／桶=460元，总计8825元；6、高层南区块3#、4#、6#楼下沉卫生间防水面积830.96㎡×30元／㎡=24000元；7、合院防水注浆针头5149支×10元／支=51490元；8、高层地下室聚氨酯35399㎡×36元／㎡=1274364元、屋面聚氨酯6561㎡×36元／㎡=236196元、高层地下室卷材38838㎡×28元／㎡=1087464元；9、应付张某某点工157163元；10、应扣2012年9月22日在堆放材料时弄坏会议室隔墙顶修理人工500元、领材料95元、方志理地下室顶板漏水二次批腻子粉点工119000元、张有荣批灰项目部做点工应扣防水张某某9720元，以上总计应扣张某某22200元；以上合计3219000元。中强公司涉案项目经理在该结算单落款处签具“已付工程款及业主代付款请财务室核实后按合同相关条款支付余额”的内容。就中强公司承包的工程款项，庭审中中强公司、某某金久公司均确认至今决算尚未完成，也无法确定某某金久公司是否尚应支付中强公司相应的工程款。4、2014年3月8日上午9：30许，屠某某在张某某负责的涉案工程室内打洞注浆时，不慎从4米高处坠落，当即送富阳市人民医院并转浙二医院抢救，因伤势过重，经抢救无效于2014年3月12日17：10去世，屠某某在医院抢救期间用去医疗费40000余元。2014年3月14日，在富阳市富春街道人民调解委员会主持下，申屠某某、孙某某、王某某（分别系屠某某的儿子、妻子、母亲，全权委托申屠某某）作为申请人一方，与作为被申请人一方的中强公司、张某某达成协议：1、屠某某在医院抢救期间已发生的医疗费用40000余元全部由中强公司承担，就医疗发票中强公司同意归死者家属处理；2、中强公司同意一次性支付死者家属死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、护理费、误工费、交通食宿费、扶养费、赡养费等一切意外死亡赔偿款共计1020000元；3、本起意外死亡赔偿纠纷一次性解决完毕，今后各方无涉，各方当事人自愿放弃其他民事诉讼权利；在达成本调解协议前，中强公司已全部垫付医院抢救期间费用40000余元，预付赔偿款30000元，双方约定中强公司在2014年3月19日前付清协议约定款项余额990000元。签约后，屠某某家属已收到前述1020000元，其中30000元于2014年3月13日汇入张某某个人账户后转付，其余990000元于2014年3月19日直接汇入孙某某账户。审理中，张某某确认屠某某所施工的内容包括在其承包的防水工程之内。就本次事件，张某某如需要承担责任，考虑到诉讼经济因素等，张某某及中强公司均表示愿意在本案中一并予以处理中强公司的追偿权问题。5、2014年5月28日，张某某委托律师向中强公司发函，要求中强公司在收函后7日内支付剩余款项或与委托律师联系，否则将追究法律责任。现张某某起诉至原审法院，要求：1、判令中强公司支付张某某工程款922000元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2013年12月20日至判决确定履行日止的逾期付款利息（暂计算至2014年6月25日为26452.56元；2、判令某某金久公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；3、本案诉讼费由中强公司、某某金久公司共同承担。在一审诉讼过程中，中强公司提出反诉，要求：1、判令张某某返还中强公司为其垫付的赔偿金1020000元；2、判令张某某承担全部诉讼费用。6、一审审理中，中强公司称其已实际支付的款项达到2447000元，其中包括了2013年8月8日张某某在三份增值税发票（相对双方分别为某某金久公司、金汤公司）上签字确认的114000元、2014年1月27日由张某某以《领付款凭证》形式领取的“和园高层防水工程款”100000元、2014年3月8日由张某某以“工人事故医疗费”之名向中强公司出具《收条》领取的30000元，以及2014年3月10日由张某某以《领付款凭证》形式向中强公司领取的“高层防水工程款”20000元。此外，中强公司还主张其为张某某代领了182625元的材料，应由张某某承担。张某某则称，中强公司至今已支付的工程款为2297000元，对前述30000元和20000元已领取不持异议，但认为该两笔款项与另一笔于2014年3月13日通过银行汇款支付的30000元，共80000元均用于中强公司支付屠某某医疗费及对屠某某家属的补偿费，而非工程款；对前述114000元则是某某金久公司与金汤公司之间的关系，不能认定为其领取的工程款；对前述100000元则已包含在起诉主张的2297000元之中。经询问，张某某认可其已开具的发票，系有包括金汤公司在内的两家公司代开。对前述2014年3月13日的30000元，并未包括在中强公司主张的2447000元之中。

原审法院认为，由于张某某并不具备相应的施工资质，其与中强公司签订《防水工程施工合同》违反法律强制性规定，应认定为无效。鉴于各方均确认张某某施工的防水工程已通过竣工验收，因此，张某某有权按照合同约定要求中强公司支付相应的工程款。就张某某施工的工程款总额，张某某与中强公司经结算后确认为3219000元，此系双方真实意思，原审法院予以确认。张某某与中强公司约定，工程竣工验收合格后甲方（即中强公司）在乙方（即张某某）书面提出请付后七天内付至结算总价的95%，另外5%作为保修金，在竣工验收合格之日起满3年后付总价的3%，满5年后付清全部余款，同时还约定乙方需开具材料发票。该约定内容并无张某某的开票义务应先行履行意思，中强公司可另行妥善主张。由于涉案工程于2013年11月7日通过竣工验收，因此相应的质保期限尚未届满，中强公司主张应扣除质保金的理由成立，其至今应付的工程款为3058050元（=3219000×95%）。对前述争议的114000元，张某某认可其曾以金汤公司名义开具材料发票，虽然该三份增值税发票的其中一方相对人为某某金久公司，但张某某在该三份增值税发票的复印件上签字确认，张某某又未能提供佐证证据或作出合理解释，同时考虑到建筑行业的惯例，原审法院有理由相信中强公司据此提出的主张成立，该笔款项应作为已支付的工程款进行处理。对前述30000元，张某某出具的《收条》中明确载明系“工人事故医疗费”，且中强公司在反诉状中也提到医疗费由张某某支付，故该款项不应作为工程款处理，中强公司据此提出的主张不能成立。对前述20000元，在张某某签字的《领付款凭证》中载明的款项性质为“高层防水工程款”，张某某提出的异议理由不能成立，该款项应作为其实际领取的工程款处理。至于2014年3月13日的30000元，中强公司并未将其列入已付工程款中，而是作为支付给屠某某家属的补偿款处理，此与张某某陈述的内容一致。中强公司主张的代领材料计182625元，前述证据认定中已提到中强公司提交的证据不足，原审法院不予采信和支持，如有相应的证据足以证明其主张成立，则可另行妥善处理。综上，中强公司至今已付的工程款为其主张的2447000元，减去前述“工人事故医疗费”30000元，为2417000元，中强公司尚应支付到期工程款为641050元（=3058050-2417000）。关于中强公司提出的反诉主张，其实质为提供劳务者受害责任追偿纠纷或工伤保险待遇追偿纠纷，与本案张某某主张的建设工程施工合同纠纷系不同的法律关系，考虑到诉讼经济原则，且两个不同法律关系的相对人均为中强公司和张某某，现双方均表明愿意在本案中一并处理，原审法院予以准许。我国法律法规明确禁止将建筑业施工活动发包给没有相应资质的单位或个人，张某某明知并无资质却承揽涉案防水工程，中强公司也应知晓张某某的资质状况而仍分包其中部分工程，双方均有过错；双方约定“所造成事故由乙方负责”，违反了法律强制性规定，应认定无效；中强公司、张某某与屠某某家属在调解委员会主持下所达成的协议，将中强公司和张某某列为被申请人一方，该协议中并无中强公司放弃要求张某某承担责任的意思表示，其在向屠某某家属承担责任后，有权按过错责任等因素向相对于屠某某而言的雇主及张某某行使相应的追偿权；考虑到中强公司和张某某对屠某某遭受损害的过错大小，原审法院酌情确定由张某某承担其中60%的责任，即由张某某向中强公司支付612000元（=1020000×60%），中强公司要求张某某全额承担，与法不符，原审法院不予支持。中强公司与张某某于2013年12月19日对工程款进行结算确认，按照司法解释精神，中强公司即应自2013年12月20日支付欠付工程款的利息损失；由于中强公司与张某某未就相应的利息进行约定，故可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；同时考虑到中强公司、张某某、屠某某家属所达成的协议约定相应的补偿款应于2014年3月19日前付清，且其主要款项于2014年3月19日支付，故自2014年3月20日起与张某某应返还中强公司代付补偿款部分的工程款的利息则不应再计算，对张某某利息请求中合理部分，原审法院予以支持。某某金久公司与中强公司均确认至今尚未进行决算，也即某某金久公司并无证据证明其已付清中强公司所有的工程款项，其作为工程的发包人，应在欠付工程款范围内向作为实际施工人的张某某承担责任。某某金久公司经原审法院合法传唤缺席第一次庭审活动，视为其放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定，判决：一、浙江某某建工集团有限公司支付张某某工程款641050元；二、张某某支付浙江某某建工集团有限公司代付补偿款612000元；三、上述一、二两项，浙江某某建工集团有限公司尚应支付张某某29050元；四、浙江某某建工集团有限公司支付张某某逾期利息8874.98元（该款系以641050元为基数，自2013年12月20日至2014年3月19日的利息，以年利率0.056计算）及以29050元为基数自2014年3月20日起至判决确定的履行之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；五、前述三、四两项，限浙江某某建工集团有限公司于判决生效之日起十日内履行。六、杭州某某金久房地产开发有限公司在欠付浙江某某建工集团有限公司工程款范围内对张某某29050元款项范围内承担责任。七、驳回张某某的其他诉讼请求。八、驳回浙江某某建工集团有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13285元，减半收取6642.50元，由张某某负担1542.50元，浙江某某建工集团有限公司负担5100元；反诉案件受理费6990元，由浙江某某建工集团有限公司负担2040元，张某某负担4950元。

宣判后，张某某不服，向本院提起上诉称：一、原审判决将合同无效中的过错责任适用于建筑施工人身伤亡赔偿过程，属于对法律关系的错误认知。本案存在的合同无效情形，不改变张某某已经承揽了中强公司所承包项目的防水施工事实，中强公司应当向张某某支付相应的工程款项。二、建筑施工过程中发生人身伤亡时，我国现行规范性文件采用法定责任原则，在责任承担主体方面有明确的规定。1、在劳动关系的认定方面，本案的用工主体应为中强公司。2、建筑施工过程中发生人身伤亡时的赔偿责任属于法定赔偿。3、中强公司系在案涉防水工程施工过程中发生的屠某某伤亡事故的责任主体，原审判决认为张某某存在过错并以此为标准承担相应的赔偿责任，显属错误。三、原审判决对案涉调解协议真实意思的错误理解，以“无中生有”的方式确立中强公司的追偿权，导致对张某某利益的严重侵害。1、案涉调解协议，意思表示真实，不违背法律、法规的强行规定，应属合法有效。2、调解协议第3项明确约定，本起意外死亡赔偿纠纷一次性解决，今后各方无涉，各方当事人自愿放弃其他民事诉讼权利。其中“各方当事人”的描述应理解为申请人与被申请人之间以及被申请人内部之间对自身权利义务做了真实意思表示，原审判决理解为中强公司没有放弃追偿权，显然是对调解协议的错误理解。3、建筑施工过程中的伤亡赔偿，属于法定赔偿，原审判决所推定的中强公司的追偿权，没有法定依据。四、劳动争议属于仲裁前置案件，不能直接提起诉讼。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决第二、三、七项，改判驳回中强公司的一审反诉请求。

中强公司在二审期间未提交书面答辩状，其口头辩称：原审判决认定中强公司享有案涉赔偿款的追偿权，是正确的，但原审判决关于责任承担比例的确定不合理。请求二审依法驳回张某某的上诉请求。

原审被告某某金久公司在二审中答辩认为该赔偿款的追偿事宜与其无关。

宣判后，中强公司亦不服，向本院提出上诉称：关于本诉部分。一、原审判决认定中强公司尚应支付到期工程款为641050元，与事实不符，中强公司实际尚应支付的工程款为428375元。1、中强公司为张某某代领的182526元材料款应由张某某承担，该笔款项应从中强公司应付款中扣除，原审判决未予认定，与事实不符。中强公司提供的送货单上均有张某某所聘雇员的签字认可，送货单签字人员的身份能够从其领料时间与张某某委托从中强公司领取工程款的时间相印证，而且张某某本人签名的确认单也能够证明其对2013年之前由胡从玉、屠某某等人签字的送货单是确认的。2、原审法院认定2014年3月8日张某某从中强公司领取的工程款30000元为“工人事故医疗费”，与事实不符。该领款条中明确载明用途为工程款，而之所以有“工人事故医疗费”内容系张某某以从中强公司领取工程款的形式用于支付工人事故医疗费。如果该笔费用被认定为中强公司代付医疗费，则认定中强公司代付医疗款总额时也应相应的增加30000元。原审法院既不认定该款为工程款，也不认定为代付医疗款，显属认定事实错误。二、原审判决中强公司应支付张某某逾期付款利息，于法无据。由于张某某没有按合同约定开具发票，而且中强公司为其代付了死亡赔偿金，在张某某开具发票和偿付赔偿金之前，根据法律规定，中强公司对于张某某的付款请求权享有抗辩权，因此，张某某主张的逾期付款利息没有法律依据。关于反诉部分。一、原审判决张某某对屠某某受到的损失只承担60%的责任，明显属裁量不当，张某某应全额承担责任。首先，合同无效并非发生事故的原因，认定事故赔偿责任应根据事故发生时双方的过错程度来确定，原审法院以合同无效的过错来替代事故发生原因的过错没有法律依据。其次，张某某作为事故伤亡者的直接控制、管理者，理应对其管理不力造成的安全事故承担全部责任。再次，事故发生前，中强公司已经对张某某及其雇员的违规操作行为进行了批评并责令改正，因张某某拒不改正以致酿成伤亡事故，在中强公司已尽监督管理责任的情况下，无须承担责任。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判中强公司支付张某某工程款428375元，判令张某某支付中强公司代付赔偿款1020000元。

张某某在二审期间答辩称：1、关于182526元材料款，送货单显示，该20份送货单的收货单位为许某某，并非张某某，张某某也从未委托许某某接受货物，该部分材料款与张某某无关。2、关于30000元工人事故医疗费，领款单上明确表明为工人事故医疗费，该款项显然不属于工程款。3、关于逾期付款利息，原审判决是正确的。4、原审判决对事故发生的赔偿责任承担的结论是错误的，理应由中强公司承担。

原审被告某某金久公司同意中强公司的上诉意见。

张某某、某某金久公司在二审期间未提交新的证据。

中强公司在二审期间提交确认单一份，欲证明张某某对部分送货单进行确认的事实。张某某经质证后认为该证据不属于二审新证据，且证据上所显示的内容无法核实。某某金久公司对该证据无异议。本院经审查后认为，该证据不属于二审新证据范畴，且内容尚不足以证明张某某对送货单进行确认的事实，故对该证据的证明效力，不予确认。

原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。

本院认为，关于一审本诉部分中强公司应当支付张某某的工程款数额问题，中强公司上诉认为原审判决所确定的应支付工程款中尚需扣除材料款182526元及2014年3月8日张某某领取的30000元。本院经审查后认为，中强公司所提供的送货单上载明的收货单位为许某某，并非张某某，而中强公司也无法提供充分有效的证据证明张某某曾委托许某某收货以及张某某雇员在该相关送货单上签字确认的事实，故中强公司要求在应支付工程款中扣除该笔材料款的上诉请求，依据不足，本院不予支持。2014年3月8日张某某出具的30000元收条上明确载明该款项为“工人事故医疗费”，中强公司也认可该30000元款项系用于屠某某医疗费，故原审判决未将该30000元款项作为工程款处理，并无不当。关于中强公司提出的因张某某未开具发票及偿付赔偿金，其有权拒付工程款，亦无须承担逾期付款利息的问题，本院经审查后认为，双方在《防水工程施工合同》中并未约定以张某某开具发票作为中强公司支付工程款的前提条件，而且双方在结算清单中也未体现出要求张某某开具发票这一相关内容，而赔偿款的偿付问题与工程款的支付并不具有直接关联性，故中强公司的该上诉理由及请求，依据不足，本院不予支持。关于一审反诉中涉及的中强公司支付的1020000元事故赔偿款如何承担的问题，张某某认为该事故涉及劳动争议纠纷，不应在本案中一并处理，而且即使一并处理，中强公司亦是该事故的法定责任主体，应由中强公司承担全部责任。而中强公司则认为应由张某某承担全部的赔偿责任，中强公司系代张某某垫付该笔款项，张某某应当全额予以返还。本院经审查后认为，案涉屠某某的事故赔偿问题经富阳市富春街道人民调解委员会主持调解，屠某某家属与张某某、中强公司就赔偿事宜已经达成一致，相关赔偿款项亦已经支付到位，事故处理已经结束，故本案并不涉及该事故是否属于劳动争议的问题，张某某与中强公司争议的是对已经明确的赔偿数额在两者之间如何承担的问题，故张某某提出的本案涉及劳动争议纠纷，应当仲裁前置的观点，本院不予采纳。虽然案涉的事故赔偿款的承担与本案建设工程施工合同纠纷并不属于同一法律关系，但原审法院考虑到经济诉讼的原则，在征求双方当事人同意的情况下，在本案中一并予以审理，并无不当。关于中强公司是否享有追偿权的问题，本院经审查后认为，案涉事故所形成的人民调解协议书的双方系屠某某家属和张某某、中强公司，处理的亦是屠某某家属与张某某、中强公司之间的赔偿问题，张某某与中强公司之间就赔偿款的承担问题并非该调解协议书的主要处理内容。同时该调解协议书中并未明确体现出中强公司放弃向张某某追偿的意思表示，而且张某某与中强公司就该调解协议第3条“……今后各方无涉，各方当事人自愿放弃其他民事诉讼权利”中“各方”的理解存在分歧，故原审法院认定中强公司在支付相关赔偿款项后有权向张某某追偿，并无不当。张某某提出的中强公司系事故法定责任主体，应当全额承担赔偿责任的上诉理由，依据不足，本院不予支持。关于案涉赔偿款项如何承担的问题，原审法院综合事故发生的原因、张某某作为屠某某的雇主及中强公司作为违法分包方所应承担的管理职责，酌情确定由张某某承担60%的赔偿责任，由中强公司承担40%的赔偿责任，尚属合理。中强公司认为应当由张某某承担全部赔偿责任的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20014元，由张某某承担9920元，由浙江某某建工集团有限公司负担10094元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐　丹

审　判　员　　金瑞芳

代理审判员　　毕克来

二〇一五年四月二十三日

书　记　员　　吴梦姣

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