黑龙江省鹤岗市中级人民法院

刑事裁定书

（2015）鹤刑二终字第2号

原公诉机关鹤岗市工农区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈某某，男，****年**月**日出生，汉族，大专文化，系黑龙江省哈尔滨某某投资咨询有限责任公司副经理兼任交易部经理。2012年3月26日因涉嫌合同诈骗被辽宁省营口市公安局西市公安分局网安大队抓获，2012年4月1日因涉嫌合同诈骗被鹤岗市公安局直属分局解回并刑事拘留，同年5月2日经鹤岗市工农区人民检察院以涉嫌合同诈骗罪批准逮捕，次日由鹤岗市公安局直属分局执行，现羁押于鹤岗市看守所。

辩护人曹景志，黑龙江吉相律师事务所律师。

辩护人张健，黑龙江铭昊律师事务所律师。

原审被告人陈某某诈骗一案，鹤岗市工农区人民法院于2013年9月25日作出（2013）工刑初字第20号刑事判决，认定被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产10万元。被告人陈某某不服，提出上诉。本院于2013年11月25日作出（2013）鹤刑二终字第13号刑事裁定，裁定撤销原判，发回鹤岗市工农区人民法院重新审判。2014年12月1日，鹤岗市工农区人民法院作出（2014）工刑初字第5号刑事判决，认定被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产10万元。被告人陈某某不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，决定开庭审理，于2014年12月26日通知鹤岗市人民检察院查阅案卷，鹤岗市人民检察院于2015年1月26日查阅案卷完毕。本院于2015年3月2日依法公开开庭审理了本案。鹤岗市人民检察院检察员王丽、高峰出庭履行职务，上诉人陈某某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2007年3月，被告人陈某某与陈某某（在逃）经预谋，由陈某某负责诱骗被害人孙某某、李某某、李某某、孙某某、李某某、杜某某的投资款，陈某某负责经营非法境外买卖外汇业务。2007年11月15日，为便于诱骗被害人投资，陈某某、陈某某通过网上“代办公司”在黑龙江省哈尔滨市工商局道外分局虚假注册出资人民币50万元成立哈尔滨某某投资咨询有限责任公司，陈某某任法人代表，陈某某任副总经理兼任交易部经理，二人通过签订外汇交易委托合约等方式，以保证无风险、月利3%高利息回报为诱饵，骗取被害人孙某某等人的信任，收取被害人孙某某等人投资款共计人民币349.25万元，（其中已付利息人民币97.0836万元，已还本金人民币80.9万元，给被害人孙某某等人造成损失人民币171.2664万元）。上述款项被陈某某、陈某某据为己有，并无法查清下落。后期，在被害人孙某某等人追讨欠款的情况下，陈某某指使陈某某在虚拟账户上虚列存款50万美元，继续骗取被害人的信任，后陈某某、陈某某分别逃匿。

上述事实，有检察机关提交并经质证认证的下列证据证实：外汇交易委托合约、鉴定意见、侦查机关破案报告、被害人陈述、证人证言及被告人陈某某供述。

原审法院认为，被告人陈某某伙同他人虚构事实、隐瞒真相，非法骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，鹤岗市工农区人民检察院指控被告人陈某某犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以采纳。被告人陈某某辩解自己与陈某某是雇佣关系，受陈某某聘请，作为操盘手，为陈某某公司的客户在外国交易平台买卖外汇，每月领取固定工资，其主观上没有非法占有投资人钱款的目的，也没有违法所得，不应构成诈骗罪；其辩护人提出的陈某某受陈某某雇佣，作为操盘手为陈某某的客户买卖外汇，每月领取固定工资，陈某某没有使用诈骗方法骗取被害人数额较大公私财物的行为，主观上也没有非法占有的目的，其受陈某某指使，虚列50万美元账户的行为只是在投资失败后的事后掩饰行为。其次鹤岗芳源司法鉴定所出具的仅凭被害人提供的合同、收据和被害人陈述作为鉴定依据的司法鉴定意见书认定的犯罪数额是不准确的。且上述被害人陈述只能证实其所投资资金均为陈某某经手，将其作为陈某某的定案依据是不正确的辩解、辩护意见。经查，陈某某明知自己和陈某某均没有偿还能力，不具有炒外汇的资质，非法注册公司，制作虚假宣传材料并制作外汇交易合约，约定保本和高额利息，以此为诱饵，由陈某某诱骗被害人投资，在被害人追讨钱款时，又虚构账户资金50万美元欺骗被害人，事发后潜逃，给被害人造成巨大经济损失。归案后，拒不交代部分资金去向，上述情节可以认定其主观上具有非法占有的目的，且鹤岗市芳源司法鉴定所出具的司法鉴定意见书以陈某某与被害人签定的外汇交易委托合约作为鉴定依据，合约上有陈某某签名，可以采纳，故其辩解和辩护人的辩护意见不予采纳。被告人陈某某在共同犯罪中，起到次要和辅助作用，应当认定为从犯，可从轻处罚。综上，为严明国法，结合被告人陈某某的犯罪情节、手段、后果以及认罪悔罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第五十九条第一款之规定，判决认定，被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产10万元。宣判后，被告人陈某某以其无罪为由提出上诉。

经审理查明，2007年11月15日，陈某某（在逃）与上诉人陈某某通过网上“代办公司”虚假出资人民币50万元注册成立哈尔滨某某投资咨询有限责任公司，陈某某任法人代表，上诉人陈某某任副经理兼任交易部经理。后上诉人陈某某制作了含有稳赚不赔承诺内容的外汇交易委托合约范本，陈某某依据该范本制作外汇交易委托合约，以经营境外买卖外汇业务为名义、以保证无风险、月利3%高额回报为诱饵骗取被害人孙某某、李某某、李某某、孙某某、李某某、杜某某等人的信任，与被害人签订外汇交易委托合约，并收取上述被害人的投资款共计人民币349.25万元，上诉人陈某某能够实际控制该款，陈某某与上诉人陈某某陆续向被害人返还本金人民币80.9万元，支付利息人民币97.0836万元。2011年4月份左右，被害人要求还本付息，上诉人陈某某在虚拟账户上虚列存款50万美元继续骗取被害人信任后与陈某某分别逃匿，给被害人造成损失人民币171.2664万元。上诉人陈某某逃至辽宁省营口市，并在逃匿前、后陆续从境外账户转入国内账户美元9.7326万（折合人民币63.5544万元）占为己有，其余钱款无法查清下落。

上述事实有经举证、质证、认证的外汇交易委托合约、鉴定意见、侦查机关破案报告、被害人陈述、证人证言及被告人陈某某供述等证据予以证实，足以认定。

本院认为，原审法院审理的被告人陈某某诈骗一案，事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当，应予维持。但认定被告人陈某某系共同犯罪中的从犯有误，应予纠正。上诉人陈某某及其辩护人提出的上诉人陈某某主观上不具有非法占有目的，认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见。经查，上诉人陈某某明知其不具备保证被害人稳赚不赔的能力，仍制作含有稳赚不赔承诺内容的外汇交易委托合约范本，被害人基于“投资后能稳赚不赔”的错误认识与陈某某签订外汇交易委托合约，上诉人陈某某能够实际控制被害人所交钱款，且上诉人陈某某在“外汇交易委托合约”尚未履行完毕时，使用虚列的账户继续骗取被害人信任后逃离，从其逃离至被公安机关抓获，陆续从国外取款并将之占为己有。综上，上诉人陈某某以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，侵犯了被害人的财产所有权，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。故对上述意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　安　力

代理审判员　陈　博

代理审判员　李羽苹

二〇一五年三月二十日

书　记　员　杜　丽

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