广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民事判决书

（2014）南市民一终字第138号

上诉人（原审被告、反诉原告）：南宁某某建筑材料有限公司。

法定代表人：向某某。

委托代理人：李某某。

委托代理人：王某某。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄某某。

委托代理人：黄某某。

原审被告（反诉原告）：向某某。

上诉人南宁某某建筑材料有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人黄某某、原审被告向某某装修合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民一初字第2572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月4日受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月21日组织各方当事人到庭就本案争议事项进行调查、辩论和调解。上诉人某某公司的委托代理人李某某、王某某，被上诉人黄某某及其委托代理人黄某某到庭参加了诉讼，向某某没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：黄某某（乙方）与向某某（甲方）于2011年7月8日签订两份《施工承包合同》，分别就荣和大地3号楼、5号楼外墙涂料工程承包进行约定，载明：“第二条合同承包价款本工程采用固定单价的合同约定拉毛9.2／㎡；平涂8.2／㎡平涂是上三道面漆；水管和刮腻子4.2／㎡（上述单价已含住宿费）（包括：人工、管理、维护、保险、滚筒、利润、分色纸、砂纸、灰刀、内外角器、安全带、安全帽），全部质量达标验收后按实际施工面积进行结算。第三条质量等级：优良。第四条工序要求（1）乙方队组进场施工前须认真检查全栋楼整个抹灰质量状况，对全栋楼外墙抹灰每处存在的问题，需作出全部的文字填报交给甲方，乙方队组进场施工后，如继续发现抹灰质量问题的也须当天文字填报抹灰质量问题，以便通知业主抹灰队组迅速整改抹灰质量问题，便于乙方组队外墙涂料的顺利施工。（2）用分色纸将窗台边角沿线、栏杆边角沿线整齐贴分。（3）找平底料必须精细两道满刮均匀，对有凹凸不平部分，需铲平、修补平整，阴阳角必须棱角分明、角线垂直、不可歪扭，滴水线、阳台、窗台内外角线必须垂直、平整、方正、轮廓分明。砂纸打磨必须满打到位，必须将所有批刮痕迹全部磨平看不见，对打磨后还有凹凸不平整的部位必须进行局部第三次修补后再打磨，找平批刮打磨后的墙面绝对不允许有批刮痕和砂纸痕。（4）全部外角一定要用靠尺批刮，全部内角一定要用内角器拉角。（5）用铲刀修直修正批刮打磨后的腻子边边角角使其都形成整齐直线，用分色纸将非滚涂部分及分色界线整齐沿线贴分。（6）用分色纸将窗边、栏杆边等非涂饰面沿线整齐粘贴。（7）精细辊涂一道底漆，每㎡用料0.15公斤。（8）拉毛：精细辊涂两道面漆，每㎡用料0.8公斤，二道拉毛，纹路均匀，没有暗影、没有刷路、颜色整齐，分色线笔直，不互相污染分色线，不许有齿边。（8）平涂：精细辊涂叁道面漆，每㎡用料0.35公斤，叁道都是平涂，纹路均匀，没有暗影、没有刷路、颜色整齐，分色线笔直，不互相污染分色线，不许有齿边。第五条质量标准：优良乙方坚决服从甲方及业主的指挥。第七条施工承包工期全部质量达标施工必须在工期50天全部完成，如逾期不完成，每超一天罚款300元。以进场开工之日计算工期。如遇不可抗拒原因（下雨、停电及甲方原因等）工期顺延。第八条付款方式（1）每天每开工工人生活费叁拾元，每周星期一支付一次。甲方以银行转账至乙方工行账号，甲方的每张转款凭证都是乙方预支工程款的凭证。（2）乙方承包施工的荣和大地3号楼（5号楼）全部外墙涂料拆架部位经甲方验收之后，按实际施工达标完成面积来支付80%进度款，在经业主验收达标后，甲方付给乙方合同总额款到90%，全部交给业主，没有任何需乙方修补的问题及配合业主需要修补的问题后，在业主结算时，甲方即付完合同总额结算款100%给乙方。第九条、合同规定乙方队组施工的熟练工人不得少于35人，如赶工，人手低于45人时，由甲方派工人给乙方，乙方支付甲方派来的工人每工人每天180元。如由甲方先代支付无论是谁请来的零工，甲方只替乙方支付不超过星期，如甲方代乙方支付零工款超过一个星期，乙方则不结算无条件退场。第十一条、（1）凡因施工质量，施工进度，偷盗材料而受到业主罚款的，均由乙方承担全部责任。（2）乙方按协议的质量标准进行施工，如为乙方施工质量产生问题，乙方必须返工，并承担返工所有的材料费用、人工费用。”2012年1月17日，某某公司员工邹榆在《荣和大地二组团3号楼、5号楼85%施工进度款单》上签字。该单载明：“（一）施工面积：1、3#楼：拉毛7949㎡，平涂4704㎡；2、5#楼：拉毛7949㎡，平涂4704㎡。总施工面积：拉毛15898㎡，平涂9408㎡；黄某某85%的施工金额：15898㎡×9.2元／㎡×85%＋9408㎡×8.2元／㎡×85%=189896元，黄某某已领款183260元；黄某某85%的施工进度款余额为：189896元-183260元=6636元”黄某某在该单下方注明“收条：今收到荣和大地3#、5#楼85%进度款6636元。”某某公司、向某某共同提供荣和大地3号楼施工量记录一份，共28页，每页均有黄某某的签名，合计施工量为：拉花面积8849.926㎡，平涂面积4672.391㎡；荣和大地5号楼施工量记录一份，共10页，每页均有黄某某的签名，合计施工量为：拉花面积8484㎡，平涂面积5382㎡。”双方当事人在庭审过程中均确认水管面积为：550㎡。庭审中，某某公司员工梁耀威、刘广成出庭作证，并陈述黄某某施工不合格，但承认涉案工程对应的3#、5#楼已有业主入住。

再查明：当事人各方对某某公司已支付黄某某工程款189896元的事实予以认可。另经一审法院依法释明，黄某某表示不需要对涉案的荣和大地3#、5#楼外墙涂料工程申请工程量鉴定；某某公司表示不需要对涉案的荣和大地3#、5#楼外墙涂料工程申请工程质量鉴定。庭审中，某某公司当庭增加第二项反诉请求为：黄某某应赔偿某某公司违约金293400元。

一审法院认为：一、关于黄某某与向某某于2011年7月8日签订两份《施工承包合同》效力问题。由合同内容来看，双方实际系工程分包关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国国务院建筑工程质量管理条例》第二十五条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超某某本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超某某资质等级的，建设工程施工合同认定无效。根据以上规定，由于黄某某并未取得建筑装饰装修工程资质，其与向某某于2011年7月8日签订两份《施工承包合同》，依法应属无效。（二）关于本诉请求部分。因建设工程施工合同承包人的劳动已经物化为建设工程，合同被认定无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”的规定，承包人黄某某仅在工程经验收合格后方可向分包人主张工程款项。某某公司员工梁耀威、刘广成出庭作证，陈述黄某某施工不合格，但承认涉案工程对应的3#、5#楼已有业主入住。由此可知，3#、5#楼已经交付并且也已实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因此，业主方对涉案3#、5#楼未经工程验收已实际使用应视为涉案装饰装修工程合格。鉴于黄某某未申请对工程量鉴定，则应以当前双方当事人已确认的工程量作为结算的依据。结合某某公司、向某某提供的并有黄某某签字确认的荣和大地3号、5号楼施工量记录，载明3号楼施工量为：拉花面积8849.926㎡，平涂面积4672.391㎡；载明5号楼施工量为：拉花面积8484㎡，平涂面积5382㎡及双方当庭确认水管面积为：550㎡，计算出黄某某施工完成工程量对应价款为：8849.926㎡×9.2元／㎡＋4672.391㎡×8.2元／㎡＋8484㎡×9.2元／㎡＋5382㎡×8.2元／㎡＋550㎡×4.2元／㎡=244228.1元。扣除某某公司已经支付的189896元，则某某公司仍应支付的工程款为54332.1元。关于利息损失，因双方未实际结算，则应从黄某某起诉之日起计算利息，具体为：以54332.1元为基数，从2012年9月25日起计至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付。对于黄某某超出上述范围的诉请，不予支持。三、关于反诉部分请求问题。（一）关于合同解除问题。因本案系无效合同，不存在解除问题，故对某某公司的该项反诉请求不予支持。（二）关于涉案工程是否存在质量问题。虽然经某某公司申请，一审法院到现场进行实地调查，但由于某某公司未申请工程质量鉴定，在涉案工程未经相关质检部门现场勘测的情况下，一审法院无法得出黄某某所带施工队施工的分项工程存在不合格的结论。同时，某某公司提供的《专题会议纪要》中也未明确载明3#、5#楼的涂料工程存在质量问题。故对某某公司主张黄某某工程存在质量问题的观点，不予采信。（三）关于违约金问题。某某公司主张工期存在延误。由于双方当事人均未提供证据证明黄某某交付工程的时间，结合现有证据也无法确认具体的工程交付时间。某某公司主张工程存在质量问题但未申请相关鉴定而无法确认分项工程是否存在不合格，且涉案工程对应的3#、5#楼已经因业主入住而视为验收合格。因此，某某公司主张工期因存在质量问题而一直计算至今的观点，于法无据，不予采纳。鉴于此，某某公司反诉请求黄某某赔偿逾期完工的违约金293400元，于法无据，不予支持。（四）关于是否存在返工损失的问题。鉴于荣和大地3号楼、5号楼业已交付并被接受使用，应当视为某某公司已经对该装饰装修工程进行竣工验收。某某公司主张其于2012年9月聘请他人进行施工，由此造成损失95000元，但未提供相应证据予以证明，故对某某公司要求黄某某支付返工损失95000元的反诉请求，不予支持。四、关于向某某的责任承担及相关反诉请求问题。企业法人应当对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案向某某虽以其个人名义与黄某某签订合同，但向某某系某某公司的法定代表人，本案涉及两份《施工承包合同》亦属某某公司的经营业务范围，其亦自认向某某签订合同的行为系职务行为，因此无论黄某某诉请要求向某某在本案中对某某公司之债务承担连带清偿责任，抑或是向某某反诉要求黄某某承担的各项诉请，均于法无据，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、某某公司应向黄某某支付工程款54332.1元；二、某某公司应向黄某某支付工程款利息（利息的计算：以54332.1元为基数，从2012年9月25日起计至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付）；三、驳回黄某某对向某某的诉讼请求；四、驳回某某公司对黄某某的全部反诉请求；五、驳回向某某对黄某某的全部反诉请求。

案件本诉受理费1224元，由黄某某负担612元，由某某公司、向某某共同负担612元。本案反诉受理费3194元，由某某公司、向某某共同负担。

上诉人某某公司上诉称：一、一审法院认定《施工合同》无效，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人与黄某某签订的合同只是涉及到涂料的劳务施工，不涉及主体工程等重要工程施工，上诉人具有劳务施工资质，上诉人将劳务交付给黄某某负责施工，不存在违法分包等问题，因此，上诉人与被上诉人双方所签订的合同没有违反法律的强制性规定，属于合法有效的合同。二、一审法院认定上诉人承包的劳务施工部分工程因实际使用视为涉案装修工程合格，免除被上诉人的整改责任，属于认定事实及适用法律错误。1、现有证据材料完全证明被上诉人的施工存在严重质量问题。根据《施工承包合同》、照片、《专题会议纪要》、《调解书》、整改单等证据及一审法院到现场拍摄的照片完全可以证明被上诉人没有按照施工合同要求的工序进行施工，经业主单位检验，被上诉人存在不刮、少刮一道腻子上涂料，刮完腻子不打磨上涂料，不上底油上涂料，做重色的位置乱上浅色、做浅色的位置乱上重色等问题。上诉人在接到业主单位要求整改通知后，多次要求被上诉人进行返工整改，但被上诉人根本拒绝履行义务，至2012年2月21日，完成整改维修率3号楼为29%，5号楼为21%。上诉人不得不再次敦促被上诉人进行返工，但被上诉人不但拒绝返工，还聚集多人到上诉人办公室聚众闹事，带人损坏上诉人的办公设备，双方于2012年6月4日，经南湖派出所调解，达成的《调解协议》中上诉人再次要求被上诉人要在6月20日整改完毕并验收合格后再核算工程量支付工程款。但被上诉人没有按《调解协议》履行整改义务，为此上诉人不得不另行聘请他人代为施工。2、一审法院判决的工程量包含被上诉人未施工、乱施工、施工不合格部分的工程量，并确认上述工程为合格，属于认定事实错误。3、一审法院以涉案工程已实际使用为由认定工程质量合格，实际上免除了被上诉人的整改责任，违反了双方达成的《调解协议》的约定。4、即使被上诉人的施工工程因实际使用为合格，但根据合同的约定及上诉人的陈述确认，应留10%的工程款在修补完结合进行结算。现被上诉人没有整改、修补完结之前，应扣除10%的工程款。三、被上诉人严重违约，上诉人有权要求被上诉人支付违约金损失及返工损失。一审法院认为违约金无法计算错误。请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。

被上诉人黄某某答辩称：被上诉人与上诉人签订的合同应当是无效的。被上诉人承包的工程已实际交付给业主使用，上诉人主张工程存在质量问题没有依据。关于工程量的问题，工程量的证据是由上诉人提供的，因此，上诉人早已确认了工程量，现上诉人主张一审对工程量的认定有误没有依据。一审判决正确，请求二审法院予以维持。

原审被告向某某没有提交答辩意见。

当事人争议焦点是：1、上诉人与被上诉人签订的《施工承包合同》是否有效？2、被上诉人所完成的工程部分是否存在质量问题，上诉人应否向被上诉人支付尚欠的工程款，工程款应如何计算？3、被上诉人在履行合同过程中是否存在违约，应否向上诉人支付违约金及返工损失，违约金及返工损失应如何计算？

上诉人某某公司在二审期间提供照片200张，用以证明被上诉人没有做的工程，一审法院也判决上诉人向被上诉人支付工程款。

被上诉人黄某某对上诉人某某公司提交的照片质证认为，该照片不能证明是被上诉人施工的3号楼和5号楼，且也不能反映出工程存在质量问题。

对上诉人某某公司二审提供的照片，因被上诉人不予认可，而根据该照片并不能证明黄某某完成的工程量是多少，一审法院确定工程量的依据是由某某公司提供的有黄某某签字的荣和大地3号楼、5号楼的施工量记录，故某某公司提供的上述照片并不能推翻其在一审提供的施工量记录单据，对该照片，本院不予确认。

各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院另查明：2012年6月6日，黄某某因与某某公司就工程款问题发生纠纷，带人到某某公司将公司的监控摄像头砸坏，某某公司员工王某某报警后，王某某与黄某某在派出所主持下达成调解书，内容为（一）黄某某向王某某赔偿3000元作为损坏的监控摄像头费用，王某某承诺在黄某某整改完的前提下，于2012年6月20日以前找荣和集团对项目进行验收，验收合格后一个星期内核算出工程量，等核算结果出来后，王某某扣除赔偿费用后按合同支付黄某某工程款余额。相互达成谅解。（二）双方握手言和，保证以后按照合同办事，不得因此问题再发生治安案件及其他违法事件。王某某在该调解书其签名处手写“在黄某某完成整改条件下，在黄某某做到保证前担下，同意上述调解。”黄某某则在该调解书其签名处手写“我保证按合同做事不到公司闹事”。

另查明：某某公司在二审中认可荣和大地3号楼、5号楼已进行了综合验收，3号楼、5号楼已有部分业主入住。

本院认为：关于《施工承包合同》效力问题。黄某某与向某某签订的合同名为《施工承包合同》，实为工程分包合同，而黄某某并未取得从事建筑装饰装修工程的资质，其与向某某签订的《施工承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，故该合同依法无效。

关于某某公司应否向黄某某支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”，某某公司与黄某某虽未对讼争的3号楼、5号楼的涂料装饰工程进行单项验收，但某某公司认可涉案的3号楼、5号楼已进行了综合验收，并认可已有部分业主已经入住使用，因此涉案的3号楼、5号楼涂料装饰工程应视为合格。故某某公司应向黄某某支付工程款。虽然双方未对工程款进行鉴定，但因某某公司提供的有黄某某签字确认的荣和大地3号、5号楼施工量记录，载明3号楼施工量为：拉花面积8849.926㎡，平涂面积4672.391㎡；5号楼施工量为：拉花面积8484㎡，平涂面积5382㎡，另双方在一审庭审时确认水管面积为550㎡，而双方合同已约定采用固定单位计算工程款，其中拉毛为9.2元／㎡、平涂为8.2元／㎡、水管为4.2元／㎡，故一审法院根据合同约定的单价及双方确认的工程量计算讼争工程款为244228.1元并无不当。扣除某某公司已支付的189896元，某某公司仍应向黄某某支付工程款54332.1元。

关于讼争工程是否存质量问题。某某公司主张存在质量问题，虽然某某公司对其该主张提供了《专题会议纪要》、《调解书》，但该会议纪要中并未明确涉案的3号楼、5号楼的涂料工程存在质量问题，而南湖派出所作出的《调解书》中也未明确黄某某施工的工程存在质量问题。且依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”某某公司与黄某某虽未对黄某某分包的的3号楼、5号楼的装饰工程进行竣工验收，但因3号楼、5号楼已实际使用，故某某公司现主张工程质量不符合双方约定，本院不予支持。

关于黄某某是否违约问题。某某公司主张黄某某存在延误工期的违约行为，因双方当事人均未提供证据证明黄某某交付工程的时间，故某某公司主张黄某某违约依据不足，其以此为由要求黄某某支付违约金244200元，本院不予支持。某某公司主张其于2012年9月聘请他人进行返工，由此造成损失95000元，但某某公司并没有提供相应证据证实，故其要求黄某某支付其返工损失95000元，本院亦不予支持。

综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。某某公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4418元，由上诉人南宁某某建筑材料有限公司负担；一审案件受理费按一审判决执行。

本判决为终审判决

审判长　付　浩

审判员　赵　东

审判员　黄志伟

二〇一四年四月二十九日

书记员　林　路

合同纠纷