广东省广州市中级人民法院

民事判决书

（2015）穗中法民二终字第523号

上诉人（原审被告）：徐某，住四川省某某县。

上诉人（原审被告）：闫某均，住四川省某某县。

上述两上诉人共同委托代理人：彭大成，广东经国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：雷某琴，住四川省某某县。

委托代理人：龙小红，广东锐锋律师事务所律师。

委托代理人：周霄，广东锐锋律师事务所律师。

原审第三人：罗某，住重庆市某某县。

上诉人徐某、闫某均因与被上诉人雷某琴、原审第三人罗某合同纠纷一案，均不服广东省广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二初字第663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年8月19日，雷某琴、罗某和徐某、闫某均签订《合伙协议》。雷某琴和罗某在甲方处签名，徐某、闫某均在乙方处签名。协议上约定：甲乙双方在平等、公正的情况下，双方自愿合伙办一个皮鞋加工厂（某某鞋厂）；甲方自愿出资金人民币贰拾万元整，同时垫付乙方另一半资金人民币壹拾万元整与乙方合伙，甲乙双方各占50%的股份；乙方自愿负责技术与内部管理；甲方出资金负责管理一切进出资金来往；甲乙双方有利共享、风险共担；甲乙双方分享利润时，先由甲方提取为乙方垫付的人民币壹拾万元整；甲乙双方在经营皮鞋厂时，如果有一方要求退股，必须经过另一方同意后方可退股，如果未经同意，谁给谁造成损失的，谁付谁违约金人民币伍拾万元整；该协议一式二份，双方签字生效；等内容。

2013年5月9日，罗某作为甲方、闫某均作为乙方在《某某鞋厂费用总帐单》签字，该《总帐单》上记载，“开业至今2013年5月9日工厂共计用去资金367630元整”等内容。

雷某琴提交某某鞋厂3月份工资表、4月份工资明细和5月1号至6月11号工资明细，拟证明《合伙协议》实际履行，并发生了费用。但闫某均、徐某对该三份证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为合伙组织确实有支付工人工资，但并非雷某琴递交的证据所记载的内容。

闫某均、徐某提交2013年6月1日甲方为闫某均，乙方为罗某的《协议书》传真件一份，2014年2月17日罗某和闫某均签署的《协议书》复印件一份，以及2014年2月22日罗某、程某、于某、闫某均签署的《协议》一份，拟证明他们与雷某琴、罗某协议散伙的事实。但雷某琴对该证据不予认可，认为罗某与雷某琴是两个独立的民事主体，在没有雷某琴的签名或书面委托的情况下，罗某与闫某均、徐某签订的协议损害了雷某琴的利益，是无效协议。关于《协议书》传真件和《协议书》复印件上显示为“罗某”的问题，闫某均、徐某陈述该签名系罗某本人所签，罗某有时写成“坤”字，有时写成“锟”字；雷某琴则认为如果罗某可以代表雷某琴签名，其签的应该是其身份证上记载的名字。

案件审理过程中，原审法院根据雷某琴、罗某的申请向广州市工商行政管理局荔湾分局桥中工商所调取了闫某均与案外人签订的房屋租赁合同。雷某琴主张该份租赁合同结合广州市工商行政管理局荔湾分局出具的穗工商荔分处字（2014）197号《行政处罚决定书》，可以证明闫某均在合伙期间私自设立皮鞋加工厂，违反同业竞争，导致雷某琴的利益受到损害。闫某均、徐某认为他们与雷某琴、罗某于2013年6月已达成散伙协议，所以设立皮鞋加工厂是散伙后发生的事，没有违反竞业限制的相关规定。

案件审理过程中，原审法院根据闫某均、徐某的申请传唤证人程某、于某、倪某出庭作证。闫某均、徐某认为三位证人的证言可以证明各方已协议散伙的事实，但雷某琴不予认可，并认为三位证人所听说的内容是传来证据，没有任何证明作用。

原审庭审中，雷某琴和罗某认为涉案合伙组织没有散伙，只是因为闫某均、徐某的故意行为，导致合伙组织没有办法正常运营；闫某均、徐某则认为各方已经达成书面散伙协议。

原审庭审中，雷某琴陈述《某某鞋厂费用总帐单》上记载367630元是雷某琴投入的资金，还有其他可预期的收入估价超过100万元，现在雷某琴只主张15万元的违约金合理合法，且该违约金除了赔偿性质外，还有惩罚的性质，因为雷某琴不能确定因闫某均、徐某的原因给合伙组织带来多少损失。闫某均、徐某认为《某某鞋厂费用总帐单》上记载的资金是双方共同投入的，雷某琴没有任何证据证明其损失，而且根据双方协议的约定，违约金的性质应当是对损失的赔偿，故闫某均、徐某不需要支付违约金。

另查明：罗某原与雷某琴一同作为原告提起诉讼，但于2014年6月30日原审法院就案件第一次开庭时，罗某向原审法院申请撤回起诉，并提交《关于雷某琴与闫某均、徐某合同纠纷一案的几点情况说明》。原审法院需依法对该撤诉申请进行审查，故罗某在该次庭审中仍作为原告参与诉讼，并对雷某琴、徐某和闫某均提交的证据发表了质证意见，对证人进行了质询。该《说明》中记载：罗某撤回起诉后，因其与雷某琴是两个独立的民事主体，雷某琴与徐某、闫某均三人间因合伙纠纷一案所产生的权利和义务由雷某琴个人独自享有和承担，如依法需罗某承担责任的，罗某决不推卸责任；罗某原与雷某琴作为甲方一方与闫某均、徐某签订《合伙协议》并按《合伙协议》履行义务，只因甲方这边的全部出资20万元及代闫某均、徐某垫资10万元共30万元全部是由雷某琴一个人垫资，罗某只在合伙的某某鞋厂内代雷某琴管理相关事项；由于雷某琴与闫某均、徐某君均是同乡同镇同村人，家里又是隔壁邻居，故雷某琴在合伙前相信闫某均、徐某所述其拥有制鞋技术并同意筹款与其合伙在广州荔湾区办一个鞋厂共同创业，因此，在合伙协议中特别强调制鞋技术及员工管理由闫某均、徐某负责，当时双方均信誓旦旦的保证，钱一定要到位，有利润的大家分，技术一定要确保，任何一方均不得私自接活，否则要赔偿损失，承担50万元的违约金。对此，双方还将协商的内容简单的写入合伙协议中；在合伙期间，闫某均、徐某夫妻俩却不守信用，其提供制鞋技术不仅不符合买家的要求，而且还出现大量质量问题导致有几个大客户经常退货后不再与合伙办的鞋厂订货，造成合伙协议无法继续履行。后经雷某琴调查，才发现闫某均、徐某夫妻俩已经私下自行办了一个鞋厂，独自揽活且把合伙期间的大客户也拉到其私下办的鞋厂订货。可以说是闫某均、徐某夫妻俩故意搞垮合伙鞋厂的，造成雷某琴三十万元的投资款大部分亏损而无法收回归还别人；眼看雷某琴亏损太多的情况下，罗某原想帮雷某琴尽量挽回一些经济损失而未经雷某琴同意私下与闫某均、徐某俩夫妻达成一份所谓的接管《协议书》，愿意出资6万元接手该合伙某某鞋厂，终因无客户下订单导致罗某私下与闫某均、徐某签订的接手某某鞋厂无法生存下去，该协议至今没有实际履行；罗某原来与雷某琴、闫某均、徐某共同签订的《合伙协议》从履行开始至今，几方当事人均未进行任何形式的结算及解散；等内容。

原审法院经审查后依法作出（2014）穗荔法民二初字第663号民事裁定，裁定准许罗某撤回对徐某、闫某均的起诉。后徐某、闫某均提出追加罗某作为案件第三人的申请，原审法院经审查后同意该申请，并通知罗某作为案件的第三人参加诉讼。

雷某琴原审诉讼请求为：1.徐某、闫某均立即支付违约金15万元整；2.徐某、闫某均承担案件受理费。

原审法院认为：雷某琴、罗某和闫某均、徐某签订的《合伙协议》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定，故该合同合法有效，各方当事人应严格履行合同义务。结合各方当事人的庭审陈述和相关证据材料，原审法院归纳案件的争议焦点是：第一，闫某均、徐某是否构成违约？有否造成雷某琴的损失？第二，违约金15万元是否合理。

关于争议焦点之一。原审法院认为：第一，闫某均、徐某是否构成违约。首先，闫某均、徐某提供的两份《协议书》均不是原件，雷某琴对该书证亦不予认可，故该两份书证不足以证明散伙这一重大决策事项经过全体合伙组织成员协商一致；其次，2014年2月22日的《协议》记载的内容只是关于货款的支付问题，不能证明涉案合伙组织已散伙的事实；再次，即使三位证人均称听闻了涉案合伙组织散伙的事实，但在没有书面证据予以佐证的情况下，该证人证言同样不足以证明闫某均、徐某的主张；最后，庭审中，闫某均、徐某抗辩称是雷某琴和罗某的违约导致其不能继续参与合伙经营，且确认自己设立皮鞋加工厂的事实，又鉴于闫某均、徐某现在提供的证据不足以证明其得到雷某琴和罗某的同意而退出合伙组织的经营，故原审法院认为，闫某均、徐某已违反合伙协议中“如果有一方要求退股，必须经过另一方同意后方可退股”的约定，构成违约。第二，该违约行为有否给雷某琴造成损失。原审法院认为，既然闫某均、徐某设立的加工厂经营的是与涉案合伙组织相竞争的业务，不可避免会给涉案合伙组织带来损失，雷某琴作为其中一个合伙人，也必然会遭受损失。

关于争议焦点之二。鉴于雷某琴已主动将违约金的数额调低至15万元，综合各方的庭审陈述，结合相关证据，根据公平原则和诚实信用原则加以衡量，原审法院认为，雷某琴的主张并无不妥。且庭审中，原审法院已经就违约金的数额问题进行释明及引导，闫某均、徐某坚持认为没有构成违约，不需要支付违约金，没有请求对违约金数额予以调整，故原审法院对雷某琴的诉讼请求依法予以支持。罗某经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法作出缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2014年11月12日判决：闫某均、徐某于判决发生法律效力之日起十日内向雷某琴支付违约金150000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由闫某均、徐某负担。

判后，徐某、闫某均不服原审判决，共同向本院提起上诉称：原审法院严重偏袒雷某琴一方，在未查明本案事实真相的基础上作出了错误判决，严重损害了我方的合法利益。一、原审法院认为：“2014年2月22日的《协议》记载的内容只是关于货款的支付问题，不能证明涉案合伙组织己散伙的事实”没有事实根据，与该协议实际内容不相符合。该《协议》是基于原合伙协议双方己散伙，对合伙期间的部分债权进行分配形成的协议，是对合伙时部分货款进行处理；另外，根据原《合伙协议》及庭审查明情况证实，雷某琴与罗某负责管理合伙组织的一切资金往来，如仍在合伙，货款应由雷某琴、罗某负责收取，徐某、闫某均无权管理货款。因此，该协议书也证实双方已散伙的事实。二、原审法院以没有书面证据予以佐证为由未采纳涉案的证人证言，没有事实及法律依据。本案中，我方提交的证据以及证人证言均能相互佐证，对我方主张的事实及理由给予了充分论证，原审法院的认定严重歪曲了我方的证据内容，没有事实根据及法律依据。三、原审法院没有注意到重新进行皮鞋加工的时间发生于散伙后的事实，认定我方违约的依据没有事实根据。本案中，真正的违约方是雷某琴、罗某，其隐瞒事实真相、欺骗法庭。自合伙后，雷某琴、罗某负责管理一切资金往来，拒绝公开财务信息及分配利润，我方被迫与其二人散伙，并于2013年6月1日签订了散伙《协议书》，我方只能重新就业，故开设了小作坊进行皮鞋加工，其时间是发生在双方散伙后，与本案没有关联性且不违反双方的合伙协议。四、原审法院认为我方加工厂与之前的合伙存在竞业关系，不可避免会给涉案合伙组织带来损失没有事实依据。雷某琴主张的违约金是对损失的违约赔偿，根据《合伙协议》的约定，如果没有造成损失就没有赔偿，赔偿是针对已造成的损失。首先，原合伙协议双方己散伙，我方有权重新进行皮鞋加工，不构成违约；其次，如果雷某琴认为其有损失，应当举证证明；再者，雷某琴需证明其损失与我方有因果关系。根据举证原则，其应对自己的损失进行举证及承担举证不能的后果。五、原审法院以公平原则和诚实信用原则支持雷某琴的诉请并无事实及法律依据，是滥用法官自由裁量权，严重偏袒雷某琴一方。六、《合伙协议》在性质上属于两方协议，而并非四方协议，雷某琴、罗某作为合伙协议的一方（即甲方）在履行合伙义务时具有不可分割性，罗某的签名依法对雷某琴产生法律效力。原审法院认为合伙协议为四方协议没有事实根据。罗某一直以来均作为甲方代表签署相关文书，雷某琴仅在《合伙协议》的甲方栏内有签名，也有证据予以证实。我方亦在原审庭审时提出该观点，雷某琴并未进行明确反驳。七、鉴于雷某琴与罗某在履行合伙义务及主张合伙权利时具有不可分割的特点，在原审罗某撤诉的情况下，雷某琴无权直接单独主张合伙权利。原审法院同意罗某撤诉，由雷某琴继续主张原全部诉讼请求的行为违法。故，徐某、闫某均上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回雷某琴全部诉讼请求。

被上诉人雷某琴答辩称：一、原审判决查明事实清楚，认定事实及证据充分，适用法律准确，判决结果合法公正，彰显出判案法官的专业水准和公正性，根本不存在偏袒任何一方当事人的情形。二、闫某均、徐某在没有雷某琴签署任何散伙协议的情形下，仅以罗某（签名时则以罗某）与闫某均、徐某闫某均及相关支付货款的案外人程一响、于洪涛四人于2014年2月22号签订的一份《协议》来主张闫某均、徐某与雷某琴进行了散伙，实为证据不足，其主张理由亦是可笑至极。三、闫某均、徐某在原审中向法院提交的所谓“七项证据”除了能证明双方确实存在合伙关系及在合伙期间有部分货款收入之外，没有任何一份书证能单独或相互证明双方进行了实质性的散伙和对合伙期间的债权债务进行了清算。四、闫某均、徐某在没有跟雷某琴进行任何协商，又没有取得雷某琴签名同意散伙的情况下，由闫某均、徐某闫某均独自一人私自与罗某于2013年6月1日订立一份《协议》，将双方四人合伙的捷足厂作价6万元由罗某一人受让而单方退伙的行为本身就是一种严重违约。五、闫某均、徐某在上诉状中还提到的“《合伙协议》在性质上属两方而非原审法院认定的四方，甲、乙两方只要有一个人签名就有权代表该方；雷某琴与罗某在履行合伙义务及主张合伙权利时具有不可分割的特点，在罗某撤回起诉后，雷某琴无权单独主张合伙权利，原审法院同意罗某撤诉后由雷某琴继续主张原全部诉讼请求的行为违法；雷某琴主张的是对‘损失的违约赔偿’，根据谁主张，谁举证的原则，雷某琴应对自已的损失进行举证及承担举证不能的后果，闫某均、徐某不存在任何情形的违约”等等上诉理由，纯属无知的表现。首先，闫某均、徐某主张的“原审法院认为合伙协议为四方协议是没有事实依据的”陈述，本身就存在严重问题。其次，雷某琴与罗某是各自具有独立身份的自然人，是相互独立的具有完全民事权利和义务的责任主体，他们间没有任何的委托和被委托关系。作为共同原告人之一的罗某撤回起诉后，雷某琴有权继续主张原来的诉讼权利。再次，雷某琴主张违约金15万元的请求并不需要提供详细的损失证据来证实。只要双方约定了具体的违约金数额，违约一方不想承担责任的话，损失多少的举证责任就是违约方负责了。综上，闫某均、徐某的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法查明本案事实，驳回闫某均、徐某的全部上诉请求。

原审第三人罗某未作陈述。

经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。

二审另查明：涉案合伙组织经营期间，所有相关经营性文件、单据均是由罗某、闫某均签字确认，雷某琴、徐某均未在上述文件、单据上签字。

二审庭询中，雷某琴一方表示雷某琴与罗某两人各自占多少股份是两人内部约定，并无以书面形式与闫某均、徐某沟通和确认。

本院认为：本案二审争议的焦点在于以下两个方面：一是涉案合伙组织是否已经散伙；二是闫某均、徐某是否存在违约行为，雷某琴主张15万元违约金理据是否充分。

关于争议焦点一，本案中，雷某琴、罗某、闫某均、徐某四人合伙的基础是四人共同签署的《合伙协议》。该《合伙协议》中仅有甲、乙两方，其中罗某、雷某琴共同作为甲方，闫某均、徐某共同作为乙方。对于出资比例，《合伙协议》明确约定的是甲、乙方各占50%的股份，并未对雷某琴和罗某以及闫某均和徐某之间的各自出资比例作出约定。而雷某琴也自认，其和罗某之间各自占多少股份是两人内部约定，并无以书面形式与闫某均、徐某沟通确认。此外，《合伙协议》中所列明的权利和义务均是针对甲方、乙方进行约定的，并未细化至个人。《合伙协议》第七条亦约定：“此协议一式二份，双方签字生效。”由此表述，亦可得知，此《合伙协议》系由甲方罗某、雷某琴与乙方闫某均、徐某各持一份，而非人手一份。因此，从该《合伙协议》的签订形式、协议内容分析可知，虽然该协议是由四个人共同签订，但是罗某、雷某琴是基于其二人的内部约定而成为共同甲方，共同享有合同中的甲方权利，并共同向合同乙方闫某均、徐某承担合同中的甲方义务。

另外，从该《合伙协议》的履行来看，在合伙经营的过程中，合伙鞋厂的费用总账单等经营性文件，只有罗某、闫某均两人签字确认，雷某琴、徐某除在《合伙协议》中签字外，均未在上述书面材料中签字。而雷某琴也陈述，基于老乡关系其信任罗某，要求罗某作为甲方签名，并负责合伙企业的经营管理，并私下答应给予罗某报酬和股份。由此可见，罗某和雷某琴在签署和履行《合伙协议》时是作为一个整体出现的。作为合同相对方的闫某均、徐某完全有理由相信，罗某在合伙过程中的行为均是得到雷某琴的授权和认可，系代表雷某琴的意思表示。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，虽然雷某琴现主张罗某与闫某均于2013年6月1日签订的《协议书》均未得到其认可和授权，对其不发生法律效力，但是依据上述法律规定，在雷某琴无证据证明其曾明确通知闫某均、徐某关于罗某无权代表其处分合伙事宜的情况下，罗某签署该《协议书》的法律后果及于雷某琴。

该《协议书》明确约定双方共同拥有的涉案合伙企业折价6万元由罗某一方接手。而罗某与闫某均以及购货商程某、于某于2014年2月22日所签订的《协议》也对货款进行了分配。这也印证了双方已散伙的事实。罗某作为雷某琴认可共同合作方，在八个多月的时间内与闫某均接连签署几份协议，对合伙企业的转让、财产的分配做出处理，雷某琴如对此不知情显然是不合常理的。结合闫某均、徐某提供的证人证言，本院有理由相信雷某琴、罗某、闫某均、徐某已于2013年6月1日散伙，并对合伙企业的财产进行了相应的处分和分配。雷某琴如认为罗某无权代表其与合同向对方商讨、决定散伙事宜，并且实际损害了其合法权益，可以另案向罗某主张权利，但不能以其与罗某的内部关系对抗其二人作为甲方与作为乙方的闫某均、徐某的外部关系。

关于争议焦点二，涉案《合伙协议》第六条约定：“甲乙双方在经营皮鞋厂时，如果有一方要求退股，必须经过另一方同意后方可退股，如果未经同意，谁给谁造成损失的，谁付谁违约金人民币伍拾万元整。”由此约定可知，给付违约金的前提有二，一是存在未经同意的退股行为，二是该行为给对方造成了损失。从本案现在的情况来看，闫某均、徐某离开合伙的某某鞋厂另行经营，系在闫某均和罗某于2013年6月1日签订《协议书》之后。如前所述，罗某与闫某均签署《协议书》的行为同时约束雷某琴和徐某，四人已于2013年6月1日散伙。因此，闫某均和徐某在此之后自行经营并不符合《合伙协议》第六条所约定的违约情形。更何况，雷某琴亦无充分证据证明其损失的实际存在。因此，雷某琴要求闫某均和徐某承担违约责任并赔偿违约金15万元并无事实依据及法律依据。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。上诉人闫某均、徐某上诉理由成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二初字第663号民事判决；

二、驳回被上诉人雷某琴的诉讼请求。

本案一审案件受理费3300元、二审案件受理费3300元，均由被上诉人雷某琴负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　许东劲

审　判　员　陈舒舒

代理审判员　唐佩莹

二〇一五年六月二十六日

书　记　员　谢佩君

书　记　员　蔡嘉瑜

合同纠纷