北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2011）二中民终字第19640号

上诉人（原审被告、反诉原告）某某建筑技术集团有限公司，住所地北京市通州区科技创业园。

法定代表人黄某，董事长。

委托代理人刘丽彩，北京市君泰律师事务所律师。

委托代理人夏岫辉，北京市君泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）北京某某华诚钢结构工程有限公司顺义分公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇东方路甲***号。

负责人李某某，总经理。

委托代理人李伟星，女，出生年月（略），汉族，北京某某华诚钢结构工程有限公司顺义分公司副总经理，住址（略）。

委托代理人赵建涛，男，出生年月（略），汉族，北京某某华诚钢结构工程有限公司顺义分公司项目经理，住址（略）。

上诉人某某建筑技术集团有限公司（以下简称某某建筑集团公司）因与被上诉人北京某某华诚钢结构工程有限公司顺义分公司（以下简称某钢结构公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第18506号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年10月24日受理后，依法组成由法官钱丽红担任审判长，法官石东、刘茵参加的合议庭，并于2011年11月2日召集双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。

某钢结构公司一审诉称：2009年12月28日，某钢结构公司与某某建筑集团公司签订《钢结构制作安装合同》，由某钢结构公司承揽加工某某建筑集团公司承包建设的北京市中关村科技园区电子城西区商业金融（F1酒店）项目钢结构中的H型钢骨柱等，2010年5月9日，双方签订了关于部分钢构件需要增加加工项目的《补充协议》，最终合同结算价款为1911274.81元，截止到2010年6月4日，某某建筑集团公司分六次向某钢结构公司支付了1815710元加工合同款，但剩余95564.81元合同款拒绝给付。故某钢结构公司诉至法院，要求某某建筑集团公司给付合同款95564.81元并承担本案诉讼费用。

某某建筑集团公司一审答辩并反诉称：某钢结构公司没有按期交货，造成某某建筑集团公司损失。根据合同约定，某钢结构公司应当在2010年5月27日夜间进场15.6米的钢梁15节，实际某钢结构公司于2010年6月10日进场，迟延交货14天，构成违约。由于某钢结构公司违约行为，导致某某建筑集团公司被发包方扣除延误费325328元。故提起反诉，要求某钢结构公司支付迟延履行合同违约金42万元；要求某钢结构公司承担赔偿金325328元；诉讼费用由某钢结构公司承担。

某钢结构公司一审针对某某建筑集团公司的反诉答辩称：某钢结构公司未供货是因为某某建筑集团公司没有按期付款。某钢结构公司有8件钢梁是6月7日到场，监理公司证明不真实。违约金和赔偿金不同意支付，违约金的标准过高，请求法院予以调整。不同意某某建筑集团公司的反诉请求。

一审法院经审理查明：2009年12月28日，某某建筑集团公司（甲方）与某钢结构公司（乙方）签订《北京中关村科技园区电子城西区商业金融（F1酒店项目）钢结构加工制作合同》（以下简称《钢结构制作合同》），就甲方承建的北京中关村科技园区电子城西区商业金融（F1酒店）项目钢结构中的H型钢骨柱、梁、钢桁架、檩条等钢构件架构事项达成协议，约定由甲方委托乙方加工上述钢构件，合同就H型钢骨柱梁、异型钢骨柱、栓钉等做法及单价作出约定，约定合同总金额为1687730元；工程综合单价一次性包死，包工、包料、包制作、包检测、包运输、包验收合格并整体移交甲方之前的所有相关费用；含乙方给甲方开具17%增值税发票后的价格。制作期限为H型、异形钢骨柱梁部分先行加工，自合同签订之日起，乙方须在2010年1月4日前将地下第三层部分的钢构件全部制作完毕运至现场，并通过验收合格；其他部分在2010年1月23日前全部制作完毕运至现场，并通过验收合格；乙方负责钢构件成品由加工厂至施工现场的运输；付款方式为合同签订后5日内甲方支付给乙方合同总额的30%作为预付款；钢结构钢构件加工完成并验收合格后在出厂前支付乙方合同总额的95%；待钢结构构件全部发货完毕后双方办理结算手续，全部安装完毕后五日内甲方支付给乙方结算金额的100%；物资供应及技术要求为满足《钢结构施工及施工规范》GB50205-2001;图纸由甲方提供，乙方发现甲方提供的图纸、技术要求不合理的，应在三日内向甲方提出书面异议，甲方收到书面异议后三日内答复；违约责任为甲方应按双方约定的付款方式对乙方付款，若由于特殊原因甲方付款不及时，则乙方制作期限顺延；若乙方未按约定的日期完工，则每拖延一天支付合同总金额的1%的违约金给甲方；乙方承诺一旦发生违约金，则甲方可在未付的货款中扣除或由乙方另行付给甲方，且乙方须继续履行本合同中约定的义务。合同附件为钢结构加工制作报价单。

2010年5月9日，双方签订《补充协议》，约定双方就《钢结构制作合同》内容增加穿筋孔、牛腿、连接板、材料调价、加工周期等事宜达成补充协议；构件增加穿筋孔、增加牛腿及加劲板、增加构件调整费用、原材料调价；构件加工周期约定为第三节柱9根，开始加工时间为2010年5月9日，加工完成时间为2010年5月12日，构件进场时间为2010年5月12日夜间；第四节柱9根，开始加工时间为2010年5月9日，加工完成时间为2010年5月16日，构件进场时间为2010年5月16日夜间；标高15.6米处钢梁15节，开始加工时间为2010年5月9日，加工完成时间为2010年5月27日，构件进场时间为2010年5月27日夜间；以上加工周期在甲方没有变更的情况下，乙方必须按时完成，若未按约定日期完工则每拖延一天罚款30000元；本补充协议未涉及的其余条款仍然按《钢结构制作合同》规定执行。

合同签订后，双方开始履行合同。某钢结构公司向中建公司陆续交付钢构件，某某建筑集团公司陆续付款，截止2010年5月20日，某某建筑集团公司共计付款1262755元。2010年6月3日，双方签订对账单，双方同意所有供货按1911274.81元进行结算。某某建筑集团公司于2010年6月4日向某钢结构公司开具552955元支票，6月8日到账。至此共计付款至总货款额的95%，即1815710元，余款未付。

一审庭审中，某钢结构公司主张2010年6月7日向某某建筑集团公司交付钢构件8件，2010年6月8日货款到账后，于2010年6月9日晚间组织送货，2010年6月10日凌晨交货完毕。为此向法庭提交2010年6月7日出库单2份，证明其中8节已经于2010年6月7日交货，由某某建筑集团公司王大胜收货。某某建筑集团公司对王大胜签字不予认可，但对其签字不申请鉴定。

经询，某某建筑集团公司确认2010年5月27日前往某钢结构公司验收钢梁，对质量无异议，但因工程量不能确认因此未按合同约定支付货款。

一审庭审中，某某建筑集团公司提交2010年5月6日工作联系单1份，证明工程发包单位中建一局集团第三建筑有限公司（以下简称三建公司）催促某某建筑集团公司钢构件按时进场，要求钢结构最晚进入安装的时间节点为第三节柱进场时间为2010年5月13日前；第四节柱进场时间为2010年5月17日前；标高15.6米处钢梁（15节），进场时间为2010年5月28日前。以上时间节点为能接受的最晚时间，如晚于以上时间，拖延每天将扣除合同总额1%的违约金。某某建筑集团公司以此与某钢结构公司签订5月9日《补充协议》。某钢结构公司对工作联系单真实性认可，但认为与某钢结构公司无关。某某建筑集团公司提交2010年6月12日三建公司向某某建筑集团公司发出工作联系单、工程物资进场报验表、北京帕克国际工程咨询有限公司证明、《昆泰望京酒店钢结构工程施工专业分包合同》及专业分包/分供完工结算书、三建公司证明各1份，证明某某建筑集团公司于6月10日凌晨将标高15.6米处钢梁（15节）送到施工现场，并于当日进行了报验，进场时间迟延14天，被三建公司扣款325328元，该扣款已经执行完毕。某钢结构公司对上述证据均不予认可，且认为与某钢结构公司无关。

一审庭审中，双方确认除标高为15.6米处钢梁15节外，其余货物均按合同时间发货完毕。

一审法院认为：某钢结构公司与某某建筑集团公司签订的《北京中关村科技园区电子城西区商业金融（F1酒店）项目钢结构加工制作合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的相关规定，合法有效，双方当事人均应当全面履行各自义务。现某某建筑集团公司收货后，尚欠货款95564.81元未付，故法院对某钢结构公司要求某某建筑集团公司给付剩余货款的诉讼请求予以支持。关于某某建筑集团公司的反诉请求，双方于合同中约定，付款方式为钢结构钢构件加工完成并验收合格后在出厂前支付合同总额的95%。现某某建筑集团公司确认2010年5月27日某钢结构公司已将钢构件加工完毕，验收合格，但某某建筑集团公司付款未达到95%，故某钢结构公司在某某建筑集团公司未付款前不予送货系合法行使抗辩权。某某建筑集团公司关于没有确认工程量，货款总额不确定因此无法结算的答辩意见，因某某建筑集团公司与某钢结构公司签订的合同对货物名称、单价均已明确，且截至2010年5月20日，某某建筑集团公司的付款尚未达到《钢结构加工制作合同》已经明确约定的总货款的95%，故法院对某某建筑集团公司的答辩意见不予采信。某钢结构公司于2010年6月7日货款未到账前已经将标高为15.6米的钢梁送货8节，中建公司虽予以否认，但其提交的证据仅能证明某某建筑集团公司向三建公司交付该批货物的时间，不能推翻某某建筑集团公司收货人员于2010年6月7日自某钢结构公司签收该批货物。某钢结构公司于2010年6月8日货款到账后，于2010年6月9日组织车辆，6月10日凌晨到场，已经尽到积极送货的义务，某某建筑集团公司被工程发包单位扣除违约金的后果系因其向某钢结构公司付款不及时造成，违约责任应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、某某建筑集团公司给付某钢结构公司货款九万五千五百六十四元八角一分；二、驳回某某建筑集团公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

某某建筑集团公司不服一审法院判决，提出上诉称：一、一审法院判决认定，2010年5月27日某钢结构公司已将钢构件加工完毕，验收合格，无任何书面证据支持，属于认定事实错误。事实上某钢结构公司在2010年6月3日才加工完毕，并在当日向某某建筑集团公司提交了工程量报批单，某某建筑集团公司在当日进行了核实确认，并在6月4日向某钢结构公司支付了款项。按照原合同约定某钢结构公司在竣工前3日，应将验收日期以书面形式通知甲方。事实上某钢结构公司并没有在2010年5月24日前如约书面通知或以其他任何形式通知某某建筑集团公司。实际上，在该日某某建筑集团公司也没有人去某钢结构公司处；二、一审法院判决认定某钢结构公司在某某建筑集团公司未付款前不予送货系合法行使抗辩权，属于认定事实不清和适用法律错误。《补充协议》已对违约责任做了变更，约定某钢结构公司必须按时完成送货义务，逾期履行违约金变为每天3万元。按照该条款的约定，即使某某建筑集团公司延期付款，某钢结构公司也不再具有顺延送货的权利。而事实上某某建筑集团公司并无延期付款行为，而是某钢结构公司单方延期加工完成，一审判决无视合同变更后双方权利义务的改变，认定某钢结构公司不予送货系合法抗辩权属于认定事实不清，适用法律错误。三、一审法院判决认定某钢结构公司于2010年6月8日货款到账后，于2010年6月9日组织车辆，6月10日凌晨到场，已经尽到积极送货的义务是适用法律错误。应认定付款时间为支票交付时间，即2010年6月4日，而在某某建筑集团公司已经付款的情况下，一审判决竟然认定某钢结构公司在6月10日把构件送到场，就尽到了积极送货的义务。让某钢结构公司逃避了延期加工完成，延期交货的违约责任，所以一审判决严重错误。综上，因为某钢结构公司的逾期完工和交货的行为，导致某某建筑集团公司承受了每天65065.62元的违约金，实际被扣工期延误款325328元。因此，某钢结构公司应支付违约金和工期延误导致的损失款。根据双方签署的合同的约定，某某建筑集团公司有权扣除所欠部分货款作为违约金。因此，某某建筑集团公司请求撤销一审法院判决，依法改判驳回某钢结构公司的诉讼请求及支持某某建筑集团公司的反诉请求。

某钢结构公司答辩称：某钢结构公司考虑到迟延送货的高额罚金，一直认真严格的履行供货义务，某钢结构公司在2010年5月27日已将货物全部加工完成，也通知了某某建筑集团公司的人员到现场验收合格，对此事实某某建筑集团公司在一审期间也是认可的。由于某某建筑集团公司未按照约定及时支付货款，某钢结构公司多次电话催促未果的情况下才没有送货，但在2010年6月8日收到货款后及时组织人员履行了送货义务，故某钢结构公司是行使合法的抗辩权，不应承担任何违约责任。某钢结构公司同意一审法院判决，请求维持原判。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有《北京中关村科技园区电子城西区商业金融（F1酒店）项目钢结构加工制作合同》、《补充协议》、结算单、进账单、发货清单、出库单和当事人陈述意见等在案佐证。

本院认为：某钢结构公司与某某建筑集团公司签订的《北京中关村科技园区电子城西区商业金融（F1酒店）项目钢结构加工制作合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应当全面履行各自义务。现某钢结构公司履行了加工承揽及供货义务，某某建筑集团公司在收货后应当及时支付所欠货款95564.81元，故本院对某钢结构公司要求某某建筑集团公司给付剩余货款的诉讼请求予以支持。现某某建筑集团公司上诉提出一审法院判决认定某钢结构公司在某某建筑集团公司未付款前不予送货系合法行使抗辩权，属于认定事实不清和适用法律错误；按照合同约定，某钢结构公司存在逾期完工和交货的行为，某钢结构公司应支付违约金和工期延误导致的损失款。鉴于按照合同约定付款方式为钢结构钢构件加工完成并验收合格后在出厂前支付合同总额的95%，而某某建筑集团公司在一审庭审时自认双方虽未签订书面验收协议，但2010年5月27日某钢结构公司已将钢构件加工完毕并已验收合格，由于某某建筑集团公司在对货物验收合格及出厂前付款未达到95%，故某钢结构公司以此为由不予送货系行使合法的抗辩权；某某建筑集团公司否认其在一审庭审陈述的验收时间，但并未提供充分的相反证据，故某某建筑集团公司关于某钢结构公司违约应支付违约金及赔偿损失的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一千零九十五元，由某某建筑技术集团有限公司负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）；反诉受理费五千六百二十七元，由某某建筑技术集团有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费一万二千二百零九元，由某某建筑技术集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　钱丽红

代理审判员　石　东

代理审判员　刘　茵

二Ο一一年十一月十七日

书　记　员　杨　育

承揽合同纠纷