葫芦岛市龙港区人民法院

民事判决书

（2014）龙民二初字第00065号

原告（反诉被告）北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司，住所地葫芦岛市龙港区龙湾大街。

法定代表人马某某，该公司经理。

委托代理人周振华，辽宁一鸣律师事务所律师。

被告（反诉原告）李某某，住葫芦岛市龙港区。

委托代理人史宝华，辽宁义帆律师事务所律师。

原告（反诉被告）北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司诉被告（反诉原告）李某某装饰装修合同纠纷一案，于2014年5月6日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成由审判员于丹担任审判长，与人民陪审员苏剑秋、耿丽梅参加评议的合议庭，书记员甘蕾担任法庭记录，并分别于2014年6月27日、7月23日、11月13日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司法定代表人马某某及委托代理人周振华，被告（反诉原告）李某某及委托代理人史宝华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司在本诉中诉称：原告为装修公司，被告为酒店经营业主。2013年上半年，被告因经营酒店的需要，与我公司签订一份《装修施工合同》。合同约定，由原告公司为被告装修位于龙港区文化路**号楼的**酒店，工程内容为室内外基础装修，承包方式为原告负责人工，被告负责材料。《装修施工合同》还对工程工期、设计、价款、材料供应、工程验收以及违约金支付等做了详细的约定。合同约定工程总价款为3900000元和付款方式为分批付款，其中，约定第二次付款在瓦工活结束时，被告支付原告工程人工费30%，即120000元。合同签订后，原告方工人开始进场施工，被告也如约支付了第一笔款项，但是，当我方公司按照约定瓦工活结束后，要求被告支付第二笔款时，被告却一直没有按照约定支付，导致工程无法继续下去，并导致原告无法支付工人工资，工人意见非常大。另外，在此阶段，按照原告的要求和确认，对工程进行了部分变化，增加了工作量，多发生了部分费用也应一并支付给我公司。另外依照合同违约条款的约定，被告每延误一日需向我方支付迟延部分工程款10‰的违约金。故原告诉至法院，要求被告给付拖欠的工程款162813元，违约金20000元，并由被告承担本案的诉讼费用。

被告李某某在本诉部分辩称：根据双方签订的合同约定，当原告完成瓦工活时被告才给原告工程款120000元，但事实上原告的瓦工活并没有结束，如厨房地砖没有铺设，因此我方才没有给付120000元，这是由于原告的违约造成的，所以我方不应当承担违约责任。

反诉原告李某某在反诉部分诉称：反诉人为酒店经营业主，因经营酒店的需要与被反诉人签订《装修施工合同》，合同约定被反诉人为反诉人装修静闻花香酒店，工程内容为室内外基础装修，工程总价款390000元，付款方式为分批付款，竣工期限为2014年4月12日。其中约定第二次付款在瓦工活（包括房间过门石的安装）结束时，反诉人支付被反诉人120000元工程款。合同签订后，反诉人如约支付了第一笔工程款。被反诉人没有按照约定完成全部瓦工活，现还剩余22个房间的过门石没有安装，就带着工人离开现场，至今工程仍停留在第一阶段。至反诉人提起反诉之日止工程已经超期74天，给反诉人带来巨大经济损失。其中包括：1、因延期交工，酒店不能及时营业造成的房租费用损失30,410.95元。2、双方在签订合同时约定，由被反诉人雇佣打更人员看管场地及货物的安全，雇佣费用由被反诉人承担。被反诉人停止施工后，没有继续履行雇佣打更人员的义务，致使反诉人自己承担3个月的打更费用4,800.00元，该部分损失应由被反诉人承担。3、因被反诉人无故中止施工，造成竣工日期延误，第一阶段的部分瓦工活也未交付验收，已经构成根本违约，其应支付工程总价款30%部分的违约金即117，000.00元。4、要求被反诉人完成首次付款所含工程量，即完成剩余22个房间过门石的安装，餐厅、厨房地砖、墙砖的铺设安装。5、同时因被反诉人的违约行为，反诉人要求与其解除《装修施工合同》。因李某某在第一次庭审中当庭提出反诉，故本案另行确定开庭日期审理。在第二次庭审中李某某要求增加诉讼请求，垫付的打更费用5,300.00元，运砖产生的人工费700.00元，办理消防的费用5,000.00元，合计增加11,000.00元。

反诉被告北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司在反诉部分辩称：一、我方没有违约，而是反诉方违约。反诉方没有按照双方签订合同约定给付工程人工费，才导致工程无法继续进行，出现工期顺延的问题，在这种情况下，施工方不承担责任。另外，工程还未竣工，没有达到验收标准，根本谈不上验收和根本违约，故反诉方主张违约赔偿和工程延期损失以及雇佣费用没有事实和法律依据。二、过门石未安装的原因是反诉方没有提供材料造成的。合同约定施工方包工不包料，反诉方负责提供材料，过门石应当由反诉方提供，但直到瓦工活完工，反诉方也没有提供过门石，此种情况下造成的工期顺延，施工方不承担责任。三、不存在餐厅、厨房地砖墙砖未完工的情况，只有少量砖未粘，也是因为反诉方要对棚顶进行其他安装，没有让我方粘。过门石和这点未粘的砖工程量不过一天，反诉方如果当时提供或者要求，随时可以安排施工人员进行安装，我方不可能让整个施工队无期限的等着反诉方提供过门石和改造完工。究其实质，是反诉方不兑现给付约定工程人工费，导致工程无法继续进行。四、关于解除合同，反诉方无权要求解除。对于本案来说，违约的是反诉方，反诉方没有提出其他法定解除合同的理由，因此反诉方主张解除合同的主张无法成立；其次，如果约定解除，我方同意解除，但前提是按照合同约定结清款项并承担违约责任。

本院经审理查明：原告（反诉被告）北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司作为乙方与作为甲方的本案被告（反诉原告）李某某于2013年签订合同编号为002185《葫芦岛某某装饰装修工程施工合同》一份，约定乙方为甲方位于葫芦岛市龙港区文兴路**号的静闻花香酒店进行室内外基础装修，承包范围包括水电、瓦工、木工、油工、焊工、架工；承包方式为乙方只包工、不包料；开工日期为2013年11月12日，竣工日期为2014年4月12日；合同第3.6条约定发生以下情况下，工期顺延，乙方不承担责任，包括：1、甲方未能按合同约定提供开工条件的，2、工程量增加、设计变更的，3、甲方未按时验收隐蔽工程的，4、甲方未按时供应合同约定的材料和设备的，5、7日内由于非乙方原因停水停电累计8小时以上不能施工的，6、甲方未按时支付工程款的，7……；合同约定工程价款总计390,000.00元；约定乙方派驻本工程的项目经理为马XX；合同补充约定：一、1、此工程力工费部分不再加其它费用（不含地下室排水坑）；2、此工程按预算人工费清单施工；3、如有变更或增减项按实际发生结算，不计预算内；4、在中期付款时，结清增减项部分发生的费用。二、1、首次预付款为50%计190,000.00元整，在本月15日支付；2、二次支付工程人工费30%计120，000.00元整，于瓦工活结束时支付；3、三次支付人工费15%计50，000.00元整，于木工活结束时支付；4、工程结束竣工后支付尾款5%计30,000.00元整，一次性结清；5、此工程为清包人工费，不留保证金（质保金），所有材料甲方供应；6、此工程预算总造价实收300,000.00元整，管理费90,000.00元整。李某某已实际给付北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司工程款190，000.00元。在双方签字确认的《预算价格》中，力工一项体现金额为33,190.00元，内容为砸楼梯、砸墙负一层至四层。

另查明，在原告（反诉被告）北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司提供的由双方签订的《装修工程施工合同》中，违约责任条款11.2条约定：甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款10‰的违约金。11.3条约定由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的5‰支付违约金。合同尾部有双方当事人的签字及盖章。而在被告（反诉原告）李某某提供的双方签订的《装修工程施工合同》中的违约责任条款11.2条及11.3条中关于违约金的给付标准是空白项。在合同尾部仅在乙方处有北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司的签字及盖章，甲方签字盖章处为空白。

另查明，2014年9月4日，组织双方当事人看工程现场，李某某称本案所涉房屋系租赁得来，每天都在产生房租，现因双方在装修过程中产生分歧，为解决双方的纠纷，故申请以下事项：1、对现有已完工的工程量造价进行鉴定，用以确定施工方所完成工程量的工程款数额；2、因双方在装修过程中产生纠纷，后续装修无法正常进行，申请解除与装修公司间的合同；3、剩余房间过门石及餐厅、厨房地砖墙砖的铺设不再要求装修公司继续完成。北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司答复称：1、同意李某某就已经施工的工程量及价款进行鉴定，用以确定我方已装修发生的实际工程款；2、同意解除双方之间的装修合同；3、同意就剩余过门石、餐厅及厨房砖的剩余活儿不再组织施工方人员施工，就现有的活儿，干到哪儿就算哪儿。

另查明，在双方当事人的共同选择下，依法选择锦州某某工程造价咨询有限公司进行工程造价的鉴定，上述鉴定机构在现场实际测量后，多次组织双方进行询问，出具编号为造咨字（2014）035号《工程造价鉴定报告》，该报告载明：对本案所涉房屋现有的已完成的工程量造价进行鉴定至2014年10月28日确定的司法鉴定结果为：工程鉴定总造价为160,996.62元。本次鉴定发生鉴定费用4，800.00元,已由申请鉴定方李某某预交。在组织双方对上述鉴定报告进行质证时，原告（反诉被告）提出质证意见如下：1、因为本案是按照约定固定价计算工程款，故鉴定应当对工程量按照约定完成的百分比进行鉴定，装修公司属于盈利性单位，不是无偿服务的单位，不能按照工程造价的鉴定结果来认定费用。2、鉴定遗漏多处施工项目，比如：内墙抹灰工程实际为2200平方米以上，而鉴定结论是1433平方米；遗漏了室外平台找平层，抹地面和压光30多平方米等等；力工整个项目都没有计算。3、电工和水暖工套用国家定额严重偏离合同，导致该部分赔钱。4、该工程按照预算基本完成大部分，仅剩下水暖和电工安装、木工和大白，按照合同约定的工程量，基本上完成80%以上，鉴定的数额明显与事实不符。故提出重新鉴定的申请。2015年1月5日，鉴定机构对于北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司质证意见进行答复，内容大致为：1、在鉴定报告中已经明确了鉴定方法、工程量计算以及计价依据；2、鉴定行为中不存在按百分比计算的依据，工程量的鉴定就是遵循实际施工的工程量来计算的，不能按照当事人的想法想怎么算就怎么算；3、关于盈利的说法，鉴定机构在报价表以及施工合同中均未找到利润率的相关数据及证明资料，故证据不足，在鉴定中无法支持；4、至于数量问题，应由原被告双方自己负责，在鉴定中所采用的材料均是原被告双方自己提供的，而且在鉴定过程中多次找到双方对量核实，所有的工程量均是双方认可的，并且给了双方充足的时间进行核实，整个计价过程都是公开的，所谓的遗漏是不存在的，这在鉴定报告计价汇总表中记载的很清楚，同时被告没有证据证明有力工的存在。上述鉴定机构对于质证意见的回复已向双方当事人告知并送达，但在指定的期限内双方当事人均未向法庭提交后续的意见。

上述事实，有《装修工程施工合同》、《预算价格》、图纸、房屋租赁合同、照片、鉴定报告、证人证言等及双方当事人陈述在案为凭，经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为：原告（反诉被告）北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司与被告（反诉原告）李某某签订的《装修工程施工合同》是双方当事人真实的意思表示，合同合法有效，应受法律保护。在本案的审理过程中，发现双方当事人所持合同在违约责任的约定条款部分存在差异，且李某某所持合同无其本人的签字，故应按照北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司所提供的经双方质证无异议的合同作为分析案情的依据。《预算价格》中体现预算价格合计为323，858.40元，其中包含力工一项33，190.00元。但双方对实际商定工程款为300，000.00元，管理费90,000.00元并无异议。因李某某方对于北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司提供的关于工程存在增加项及减少项变量的证据不认可，同时本案又委托有资质鉴定部门对已发生工程量及价款进行鉴定，故对于装饰公司提供的该份工程量变更证据材料不应予以采信。关于鉴定问题，对于鉴定机构出具的鉴定报告，装饰公司方存在诸项异议，鉴定机构已对每一项做出了明确的解释和说明，履行了其接受询问的义务，装饰公司方在接到鉴定机构关于其方提出质证意见的解释说明后并未发表其它意见，应视为其已认可鉴定机构的解释说明，同时考虑本案的实际情况以及避免双方当事人损失的继续扩大，装饰公司提出的重新鉴定申请不符合依法进行重新鉴定的条件，对其之前提出的重新鉴定申请不应予以采纳，应按照鉴定机构的鉴定结论160，996.62元来认定已完成的工程量。但是鉴定机构在进行鉴定时忽略了力工一项的实际发生，关于力工费用及力工工作内容在双方签订的《预算价格》中也有明确的体现，故应按照双方约定的力工价格33，190.00元计算到已完成的工程量中去，考虑到预算价格与合同价格存在差异，按照相应的比例计算折和后的力工价格约为30，745.00元（33，190.00元/323258.40元×300，000.00元），故北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司已实际完成的工程量价格应为191，741.62元。李某某在实际支付了北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司工程款190，000.00元后，还应支付给其1，741.62元。关于发生的鉴定费4，800.00元，因是为确定已完成工程量及价格支付的必要性费用，应由双方当事人各自承担一半为宜。关于违约问题，北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司主张是因李某某未按时支付工程款导致施工队离场，故李某某是违约方；而李某某则称是因装饰公司未能完成全部瓦工活，还未达到支付第二阶段工程款的阶段，其私自离场，造成李某某各项损失，故装饰公司应承担违约责任。本院认为，双方签订的合同中对第二阶段工程款的给付时间约定为瓦工活结束时支付，而本案所涉工程过门石的安装、餐厅厨房地砖墙砖的铺设及粘贴工作确实没有实际完成，但对于上述工程未完工的原因，双方均持有不同意见，但无论意见如何，双方均未提供确实充分的证据予以证明自身的观点，仅有证人的证言也无法予以完全采信，故双方当事人均应对工程未继续完工造成停滞负有一半的责任，应相互冲抵较为适宜。关于李某某主张的因工程未按期完工造成租赁物租金损失的诉讼请求，因该部分损失不属于直接损失，不应予以支持。关于李某某主张的其已支付给打更人员打更费4,800.00元的诉讼主张，因其无法证实该部分费用应由北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司承担，故亦不应予以支持。关于李某某主张的应由装饰公司继续完成过门石及剩余瓷砖安装以及解除双方签订的《装修工程施工合同》的诉讼请求，因在审理过程中予以解决，故不再加以论述。关于李某某在后续庭审过程中主张的打更费用5,300.00元，运砖产生的人工费700.00元，办理消防的费用5,000.00元，工程质量不合格造成施工位置漏水产生损失2,000.00元的各项诉讼请求，因其提出已超期且不属于本案审理范围，故本案不予一并审理，其可另行提起告诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：

一、解除原告（反诉被告）北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司与被告（反诉原告）李某某签订的《装修工程施工合同》，北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司不再就本案所涉工程进行施工；

二、被告（反诉原告）李某某给付原告（反诉被告）北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司工程款1，741.62元；

三、驳回原告（反诉被告）北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司与被告（反诉原告）李某某在本诉及反诉中的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费3,960.00元，反诉案件受理费1，672.00元，邮寄费40.00元，鉴定费4,800.00元，合计10,472.00元，由原告（反诉被告）北京某某建筑装饰工程有限公司葫芦岛分公司承担5,236.00元，剩余部分5,236.00元由被告（反诉原告）李某某承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。

审　判　长　于　丹

人民陪审员　苏剑秋

人民陪审员　耿丽梅

二〇一五年二月五日

书　记　员　甘　蕾

装饰装修合同纠纷