广东省东莞市第一人民法院

民事判决书

（2014）东一法茶民一初字第7号

原告冯某某，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX。

委托代理人祁胜举，广东大洲律师事务所律师。

委托代理人林娟，广东大洲律师事务所辅助人员。

被告何某，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX。

原告冯某某诉被告何某劳动争议纠纷一案后，本院立案受理，依法由审判员龙泽云适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯某某及其委托代理人祁胜举、林娟到庭参加诉讼；被告何某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告冯某某诉称，冯某某于2012年12月9日入职何某所经营的东莞茶山雅朗制衣厂，担任厨师工作，月薪1700元，但自入职以来，何某从未支付过工资。2013年3月1日，冯某某在去农贸市场帮厂里买菜的途中被摩托车撞伤，造成冯某某腰2椎体压缩性骨折，腰部及左大腿软组织挫擦伤。2013年8月1日，经广东路通司法鉴定所鉴定，冯某某的伤情构成八级伤残。事故发生后，冯某某就赔偿事宜多次与何某协商未果。2013年9月10日，冯某某经查询得知何某经营的东莞茶山雅朗制衣厂未经工商登记、备案。因此，何某聘用冯某某从事生产活动系非法用工行为。冯某某为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1、认定何某雇佣冯某某的行为是非法用工行为；2、何某向冯某某支付一次赔偿金76968元；3、何某向冯某某支付治疗期限的住院医疗费27566.3元、后续治疗费6000元、生活费1496.7元、护理费1050元、住院伙食补助费1050元、交通费2125元、鉴定费1800元；4、本案诉讼费用由何某承担。

本院依法向何某送达开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状副本及证据副本等材料。本案经开庭审理，何某未到庭质证，亦未向本院提供答辩意见及任何证据。

经审理查明，冯某某主张其于2012年12月9日入职何某投资经营但未办理工商登记的“东莞茶山雅朗制衣厂”，担任厨师工作，月工资为1650元。2013年3月1日7时30分许，冯某某在东莞市茶山镇增埗沙墩步行时，与案外人蒋某某无证驾驶无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成冯某某受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，冯某某于2013年3月1日至2013年3月21日在东莞市茶山医院住院治疗，产生住院费26075.8元，出院后复诊产生门诊费用1490.5元，共计27566.3元。出院医嘱为：1、休息3个月；2、3个月内卧床休息；3、定期门诊复查（出院后2周、1月、2月回院门诊复诊）；4、避免腰部受压；5、出院后约一年骨折愈合后取出内固定物，费用约6000元；6、住院期间留陪护1人；7、如有不适，随诊；8、出院带药。2013年6月17日，冯某某经广东路通司法鉴定中心鉴定为八级伤残，产生鉴定费1800元。后冯某某以何某为被申请人向东莞市劳动人事争议仲裁院茶山仲裁庭申请劳动仲裁，该庭于2013年10月25日出具“东劳人仲茶庭不受字（2013）4号”不予受理通知书，以被申请人主体不适格为由决定不受理。本案在审理过程中，冯某某向本院申请委托东莞市劳动能力鉴定委员会对其伤情情况进行劳动能力鉴定，本院予以准许；2014年8月15日，东莞市劳动能力鉴定委员会出具鉴定书，鉴定结论为冯某某构成伤残九级，未达护理等级，为此产生劳动能力鉴定费300元、相应检查费641元，共计941元。

另查明，冯某某因机动车交通事故责任纠纷以蒋某某为被告另案向本院提起诉讼，诉请蒋某某赔偿医疗费3491.3元（蒋某某已垫付24075元）、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1050元、营养费2000元、残疾赔偿金21085.68元、鉴定费1940元、检查费664元、误工费4847元、护理费1050元、处理事故人员误工费1310元、交通费2125元、住宿费1500元、精神损害抚慰金5000元；本院于2014年9月15日作出（2014）东一法茶民三初字第3号民事判决书，认定冯某某的事实损失有医疗费27566.3元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1000元、误工费（至2013年6月16日）4672.33元、护理费1000元、残疾赔偿金21085.68元、伤残鉴定费2604元、精神损害抚慰金5000元、处理交通事故人员误工费436.67元、交通费1000元，以上费用共计70364.98元，均由蒋某某承担。

从冯某某提供的证明显示：何某于2013年3月16日签名（捺印）确认冯某某是东莞茶山雅朗制衣厂的员工。而从东莞市工商行政管理局出具的查询结果显示：暂没有“东莞茶山雅朗制衣厂”的企业资料。

冯某某确认，何某在冯某某住院期间支付过3000元，是2013年3月、4月的工资，并主张其发生交通事故是在到农贸市场帮厂里买菜的途中。从冯某某提供的其委托代理人与何某对话的录音及文字记录显示：两人在谈论冯某某的赔偿等情况中，何某主张冯某某的月工资为1500元，同意支付冯某某四个月工资共6000元，且已支付3000元，并确认冯某某是在帮厂里买菜期间发生交通事故。

以上事实，有道路交通事故认定书、病历、出院记录、出院证明书、医院费用明细汇总清单、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、证明、工商查询结果、录音材料、不予受理通知书、劳动能力鉴定书及本院（2014）东一法茶民三初字第3号民事判决书、庭审笔录等附卷为证。

本院认为，何某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见，视为放弃质证和抗辩的权利。本案涉及的主要焦点为：第一，冯某某与何某之间是何法律关系；第二，何某是否应当向冯某某赔偿及数额是多少。一、对于第一个焦点问题。一方面，从冯某某提供的证明显示，何某签名（捺印）确认冯某某是东莞茶山雅朗制衣厂的员工，结合对话录音情况，可以认定冯某某与何某经营的单位存在用工关系。另一方面，从工商查询结果可见何某实际经营的单位未办理营业执照或备案，同时结合录音资料、交通事故发生的时间、地点情况，本院认定双方存在非法用工的法律关系，冯某某是在履行工作期间受伤。

二、对于第二个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，何某存在非法用工行为，没有依法为冯某某办理工伤保险，由此导致冯某某无法享受工伤保险待遇，何某应当予以赔偿；同时，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条的规定，冯某某应享有劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费、非法用工一次性赔偿金、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用。首先，冯某某在本案中诉请的医疗费27566.3元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1050元、护理费1050元、交通费2125元等实际损失与其在（2014）东一法茶民三初字第3号机动车交通事故责任纠纷一案中相应项目的诉请数额一致、性质相同，且后者的赔偿标准高于前者，因冯某某在交通事故责任纠纷中对上述诉请项目已获得直接侵权人蒋某某的赔偿，故何某在本案中无需向冯某某赔偿上述诉请项目，对冯某某相应的诉讼请求，本院不予支持。其次，冯某某依法享有的劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费，应按照东莞市2013年度职工月平均工资标准2506元计算；同时，冯某某生活费的计算期限应以住院时间和出院全休时间为宜，即冯某某理应得到的生活费为：2506元／月÷30天×（20＋90）天=9188.67元。因冯某某在交通事故中获得直接侵权人蒋某某赔偿误工费4672.33元及何某支付治疗期间2013年3月、4月的工资共3000元，这与本案中的生活费在本质上是相同的，应予扣减，故何某应向冯某某支付的生活费为1516.34元，对于冯某某诉请生活费1496.7元，未超出上述计算金额，本院予以支持。最后，冯某某经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，依法享有按2013年度职工年平均工资30067元／年的2倍计算的一次性赔偿金为：30067元×2=60134元。另外，冯某某诉请广东路通司法鉴定中心的鉴定费1800元，因本案中对该鉴定意见未予采纳，故本院对该1800元鉴定费不予支持；同时，对于委托东莞市劳动能力鉴定委员进行劳动能力鉴定所产生的鉴定费用共计941元，依法应由何某承担。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条至第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，

一、限被告何某于本判决发生法律效力之日起五日内向原告冯某某支付治疗期间的生活费1496.7元；

二、限被告何某于本判决发生法律效力之日起五日内向原告冯某某支付一次性赔偿金60134元；

三、驳回原告冯某某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5元、劳动能力鉴定费用941元（原告冯某某已预交），均由被告何某负担。

如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审判员　　龙泽云

二〇一四年九月十九日

书记员　　肖婵娟

劳动争议