上诉人（原审被告）成都某某开发有限公司。

法定代表人李某，总经理。

委托代理人兰波，四川达和律师事务所律师。

委托代理人冯红兵，四川达和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海某某建设工程有限公司。

法定代表人付某某，总经理。

委托代理人刘春雷，上海刘春雷律师事务所律师。

委托代理人李嵩飞，上海刘春雷律师事务所律师。

上诉人成都某某开发有限公司（以下简称某某公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2011）宝民三（民）初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人某某公司的委托代理人兰波、被上诉人上海某某建设工程有限公司（以下简称某某公司）的委托代理人刘春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年9月18日，某某公司、某某公司签订合作建设协议，工程名称为某某镇某某安置点，总投资人民币（以下币种均为人民币）7,000万元。协议另约定由某某公司向某某公司支付保证金700万元，借给某某公司500万元。另双方签订了工程施工补充协议。2010年8月20日，某某公司、某某公司签订协议，约定双方于2009年9月18日签订的合作建设协议和施工补充协议，非因某某公司原因无法履行，某某公司遭受损失，双方协商一致同意解除合同。某某公司应于2010年9月15日前退赔某某公司1,650万元，其中借款、保证金1,200万元，赔偿损失450万元。前述损失包括但不限于保证金及借款利息损失、前期投入损耗、窝工损失、预期利润等。若某某公司不按约支付上述款项，还应支付违约金，按未退赔金额每日0.5计算。事后，某某公司于2010年9月28日退还某某公司500万元，同年11月17日退还700万元，其余450万元至今未付。故某某公司向法院起诉，要求某某公司支付赔偿金450万元，并按每日0.5支付违约金（1、以1,650万元为本金，自2010年9月16日至同年9月27日；2、以1,150万元为本金，自2010年9月28日至同年11月16日；3、以450万元为本金，自2010年11月16日至判决生效日止）。

原审法院经审理后认为，无论某某公司、某某公司间签订的合作建设协议及施工补充协议是否有效，某某公司、某某公司于2010年8月20日签订的协议系双方对上述两份协议不再履行的善后事宜进行协商达成的结果，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当恪守履行。现某某公司依协议约定要求某某公司支付赔偿金450万元及违约金，于法有据，予以准许。关于违约金，由于双方的约定过高，某某公司也要求调低，故法院依法予以调低。

原审法院据此作出判决：

一、某某公司于判决书生效后十日内支付某某公司450万元；

二、某某公司于判决书生效后十日内，按每日万分之五计算，支付某某公司逾期付款违约金。（其中1,650万元，自2010年9月16日至同年9月27日；1,150万元，自2010年9月28日至同年11月16日；450万元，自2010年11月16日至判决生效日止）。

原审法院判决后，上诉人某某公司不服，向本院提起上诉称：双方签订的合作建设协议及施工补充协议系无效协议。无效协议自始无效，不存在解除及违约问题。双方于2010年8月20日又签订协议，约定前两份协议不再履行，以及善后事宜。因此，该份协议也是无效的。造成合同无效双方均有过错，应当各自承担其责任，至多由双方分担被上诉人的损失。被上诉人签订合同后，并未进场施工，其450万元的损失也不能成立。另外，一审判决调整违约金至日万分之五，该违约金也明显超过同期银行贷款利率的百分之三十，仍属过高。故请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人某某公司答辩称：2008年8月20日的协议有效，被上诉人为履行合同投入了大量的人力，物力，实际损失已经发生，上诉人应当赔偿。双方约定的违约金为日千分之五，并不过高，原审法院已经进行了调整。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，被上诉人依据2010年8月20日的协议起诉请求上诉人赔偿并支付违约金。该协议的内容是解除合作建设协议及施工补充协议，并对其他事宜作出约定。在被裁判机构作出裁决前，双方签订的合同不应视为无效。即使合作建设协议及施工补充协议存在效力问题，双方于2010年8月20日签订的协议是对善后事宜的处理，不为无效，并无不妥。鉴于某某公司在签订合作协议及补充协议后进行了一定的工作，双方通过协议方式已经就赔偿损失的数额做了约定，故该约定对双方有约束力。上诉人现以被上诉人未进场施工并无损失为由拒绝支付，无法律依据，本院不予支持。至于违约金，原审法院已经依实际情况对违约金进行了调整，该调整幅度得当，上诉人的主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46,160元，由上诉人成都某某开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　卢薇薇

代理审判员　　陈文丽

代理审判员　　成　皿

二○一一年八月十七日

书　记　员　　仇祉杰

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