上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2014）沪二中民三（民）终字第1562号

上诉人（原审被告）上海某某设计顾问有限公司。

法定代表人邱某某。

委托代理人罗新宇，上海先诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）董某某。

委托代理人周红山，上海金诰律师事务所律师。

上诉人上海某某设计顾问有限公司（以下简称“某某公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第5003号民事判决，向本院提起了上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，董某某于2014年1月22日入职某某公司，双方签订二年期的合同，约定期限至2016年1月21日止，董某某任商务经理。合同约定：①2014年4月1日起，实行大小周休息制度。②乙方（指董某某）试用期基本工资人民币（以下币种均为人民币）2，800元＋各类补贴5，200元；试用期后基本工资2，800元＋各类补贴7，200元，以上薪资是税后到手薪资。③乙方个人所得税由乙方自行承担，甲方（指）按规定代扣代缴。④各种保险金按规定应由乙方缴纳的部分，将由甲方从乙方工资中扣除后直接缴纳到有关机构。⑤乙方将享有项目提成，提成将按收入款（合同款－13%）×3%给予，每季度结算一次。

2014年2月－3月期间，董某某负责并完成了由香港某某国际设计有限公司作为承包方的四川某某别墅、四川某某展厅、陕西某某房地产公司办公楼大厅的三项装饰设计合同的签署，三项业务均约定发包方在签署合同三天内向承包方支付的金额分别是：56，400元、129，000元、60，000元。

2014年5月初，董某某申请辞职。5月6日，董某某办理离职工作交接手续，交接清单记载董某某移交的内容涉及资料、物品、工作事项、财务等，其中“资料类”有：“西安某某”、“四川某某”。

原审法院另查，董某某的工作作息为9：00－17：30，午间休息1.5小时。董某某2014年1月工作8天、2月工作17天、3月工作25天、4月工作24天，其中有8个双休日工作，即：1月25日（7小时）、2月15日、2月22日（7小时）、3月1日（8.5小时）、3月15日（7小时）、3月22日（8小时）、3月29日（7小时）、4月12月（7.5小时）、4月26日（6.5小时）。

原审法院又查，2014年5月6日，董某某与公司负责人进行对话，该负责人称：你的提成标准，给你3个点……。就是每个项目的30%盈利的5个点是商务部的……。我们一直是每周单天休息，一直都这样单休的。你们进来后，4月份开始才改大小休……。提成，30%的3个点归她（指董某某），进多少，给多少，该多少就多少，算给她……。

2014年5月12日，董某某（申请人）向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某某公司（被申请人）支付2014年1月22日－5月6日期间加班工资2，224.11元；支付项目提成6，404.94元，支付2014年4月工资差额514.31元及5月工资差额522.24元。2014年7月8日该委裁决［黄劳人仲（2014）办字第1057号］：被申请人支付申请人2014年1月22日－5月6日期间平时加班工资1，534.48元，支付申请人2014年4月工资差额514.31元、5月工资差额522.24元；不支持申请人其他请求。

董某某不服裁决，遂诉至法院。

董某某诉称，其于2014年1月入职某某公司任商务经理，约定试用期税后工资8，000元，试用期后税后工资10，000元，另有项目提成。入职初期，实行做六休一制度，自2014年4月起，实行大小周休息制度（本周休一天，下周休二天），但未支付加班工资。其在职期间，完成了三个项目，然某某公司拒付提成工资。鉴于某某公司未足额支付工资、未兑现提成工资，董某某提出辞职。现请求判令某某公司支付2014年1月22日－2014年5月6日期间双休日加班工资2，327.14元、项目提成工资6，404.94元，确认仲裁委对工资差额的裁决。

某某公司辩称，董某某于2014年1月入职，任商务经理，约定董某某的工资均为税前工资，包含社保和公积金。董某某的作息是做五休二制，且加班需要申请并经批准，故董某某不存在加班，也没有完成的项目，即便有提成，董某某的计算也是错误的，应在董某某计算的金额上，再按30%结算。故不同意其诉讼请求。

董某某提供的证据如下：

1、仲裁裁决书，仲裁委查实董某某存在加班，某某公司对此未提起诉讼，证实其有加班事实。

2、劳动合同，合同约定了作息内容，约定了提成计算方法。证实董某某存在双休日加班，证实董某某有提成。

3、考勤记录、董某某与总经理的通话录音，证实存在双休日加班、证实确认提成计算。

4、装饰合同三份，均系董某某完成的合同，证实主张的提成工资的事实依据。

5、离职交接单，其上载明三个项目的内容，证实完成了三个项目。

6、银行明细，证实工资存在差额。

7、证人宋某某到庭作证，证实自2014年4月起实行大小休制度，证实董某某完成业务项目，证实上海公司的法定代表人与香港公司的法定代表人系夫妻，是安排了董某某这些工作内容。

某某公司对证据1、2、5、6的真实性予以认可，但对证明内容不予确认，证据2中同样约定，社保费个人部分由员工承担；证据3系考勤记录系董某某自制，不予确认，不确认录音中的人物系公司负责人；证据4的合同主体系香港公司，该项目与某某公司无关；证据7证人证言不予确认，称证人与某某公司有过劳动仲裁，双方存在利害关系。

某某公司提供的证据如下：

1、2014年1月－4月的考勤记录，证实董某某不存在加班。

2、短信，证实已为董某某缴纳4月份的社保和公积金，所以工资中出现差额。

董某某对证据1不予认可，证据2确认。

原审法院认为，董某某与某某公司彼此确认的证据，法院亦予确认。董某某提供的证据3的考勤，尽管某某公司强调系董某某自制，但该考勤的内容，与劳动合同的约定一致，故法院对该考勤的真实性予以确认；某某公司否认证据3（录音）中负责人的身份，但对此并未提供证据予以否定，某某公司仅仅以口头的否认不足以推翻该证据，法庭曾要求某某公司负责人到庭，但该公司予以拒绝，此举可视为拒绝提供对自身不利的证据，故法院对该录音中负责人的身份予以采信；证据4（合同），某某公司虽然予以否认，但它与交接单上所载的内容吻合，故其真实性可以确认；证据7，虽然某某公司以证人与该公司有纠纷为由予以否认，但证人证言与董某某的其他证据相互印证，故可以确认。某某公司证据1的考勤记录，系打印件，它没有其他证据予以佐证，故法院对此不予采信。

原审法院认为，用人单位安排劳动者休息日工作的，又未能安排补休的，应按法律规定向劳动者支付加班工资。董某某提供的劳动合同、对话录音、考勤记录等一系列证据均证实，董某某存在双休日上班的事实。然董某某每天实际工作时间为7小时，因此，虽然有时一周工作6天，但实际每月超时工作的时间并不多。董某某任职期间，除3月份工作177.5小时、超时工作9.5小时外，其余月份的工作时间并未超出法定的工作时间（其中1月56小时，2月119小时，4月168小时）。因此，应向董某某支付3月份超时9.5小时的双休日加班工资。仲裁委对加班工资裁决的金额，高于董某某应得的金额，某某公司对此未提出异议，法院对此项裁决金额予以采纳。

关于提成工资，董某某提供的劳动合同、装饰合同、离职交接单、对话录音等均证实董某某完成业务项目可获得提成工资。尽管董某某完成的这些项目的主体并非某某公司，但董某某作为员工，只接受某某公司的工作安排，并不负责识别业务的主体是谁，从董某某的离职交接单可见，某某公司接受了董某某移交的这些项目的文件资料，若这些资料真与公司无关，缘何接受它。因此，这些业务与某某公司有关，董某某完成这些业务，某某公司应当支付董某某提成工资。从证据可见，董某某已完成3个业务项目。某某公司主张董某某的提成按30%的3%结算，但对此并未提供任何证据，为此，法院采纳双方合同约定的提成比例。董某某计算的金额符合合同的约定，法院对董某某此项诉请予以支持。

关于工资差额，各方对仲裁委裁决的应向董某某支付工资差额一节均未提出异议，法院对仲裁委裁决的工资金额予以照准。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项、第五十条之规定，法院判决如下：一、上海某某设计顾问有限公司于判决生效之日起五日内支付董某某加班工资人民币1，534.48元；二、上海某某设计顾问有限公司于判决生效之日起五日内支付董某某2014年4月及5月期间的工资差额人民币1，036.55元；三、上海某某设计顾问有限公司于判决生效之日起五日内支付董某某业务提成人民币6，404.94元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元减半收取，人民币5元由上海某某设计顾问有限公司负担。

某某公司不服原判，向本院提起上诉。上诉人某某公司上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律不当，证据不足。首先，按照某某公司与董某某的合同约定，加班是需要董某某提交申请的，而事实上，其并未提交加班申请，仅依据考勤来确定加班时间，某某公司不予认可。其次，某某公司已为董某某代扣代缴其个人部分社会保险费和公积金，故不同意支付工资差额。再次，董某某作为某某公司商务部的商务人员，其职责仅仅是在业务人员谈妥业务之后跟踪服务，故不能依据双方合同之约定来计算提成，董某某应得之提成计算方式为，项目合同价＊30%＊3%。况且依公司之规定，相关合同提成款均是在项目完成之后发放，董某某离开公司时项目尚未完成，不应发放提成款。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法驳回被上诉人的所有诉讼请求。

被上诉人董某某辩称，首先，加班费和工资差额的问题上诉人在仲裁裁决所规定的期限内，未向法院起诉，视为认可了仲裁裁决，根据禁反言原则，其于二审中再行提出，显然不应被采纳。其次，双方劳动合同约定清楚，被上诉人董某某所得工资是税后工资，被上诉人加班的事实也有录音等证据能够证明。再者，关于提成金额的问题，劳动合同，离职清单和录音均能证实一审提成款计算正确。综上，董某某请求法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。

本院审理中，某某公司申请证人盛某某出庭作证，盛某某陈述其原系某某公司总经理，2014年5月6日，董某某与负责人谈话时，盛某某在场，董某某在原审时提供的录音证据所反映的情况是真实的。某某公司没有书面的提成制度，是负责人口头和董某某谈的，董某某作为商务人员确有提成，然该提成并非如劳动合同所约定，应为该项目合同价＊30%＊3%，且需完成项目后方能发放。盛某某又称董某某的到手金额和双方劳动合同之约定不一，劳动合同上的约定数额应为税前。经质证，某某公司表示证人证言是真实的，应以证人陈述的计算方式计算董某某之提成，董某某则表示，证人证言部分真实，证人承认了录音的真实性以及董某某确有提成这一事实。

本院认为，劳动合同是用工单位与劳动者确立劳动关系，明确双方权利、义务的协议。一旦劳动关系建立，劳动者即应严格按劳动合同的约定提供服务，并接受用人单位的管理和监督，自觉遵守用人单位的各项规章制度。用人单位亦应按劳动合同支付劳动者相应劳动报酬，提供劳动保护和劳动条件。根据本案在案证据及现有查明之事实可见，2014年1月22日，董某某与某某公司签订书面劳动合同一份，双方于合同中明确约定，董某某所得薪资为税后到手薪资，相关提成应按收入款（合同款－13%）×3%给予，董某某、某某公司分别于合同上签字盖章。对此本院认为，此系双方协商一致、真实意思的表示，且不违反相应法律法规之规定，本院予以确认，无论是董某某还是某某公司均应稳定和常态地履行劳动合同所约定的各项权利义务。就劳动报酬一节，包括报酬形式、如何计算薪资、如何发放工资等，某某公司与董某某明确约定董某某所得薪资为税后到手薪资，该约定表明，某某公司在为董某某扣除属于劳动者自行承担社会保险费部分的相应款项以及代扣代缴的税费等款项之后，承诺董某某之收入应达到试用期基本工资2，800元＋各类补贴5，200元；试用期后基本工资2，800元＋各类补贴7，200元。现某某公司以已为董某某代扣代缴其个人部分社会保险费和公积金，不同意支付工资差额一节，与双方书面约定相悖，本院不予认可。至于加班工资一节，某某公司于二审中所提供的证人证言认可董某某所提供录音证据的真实性，于该录音证据可见，某某公司确实安排董某某双休日工作，原判已充分考虑到董某某每天实际工作为7小时等情，扣除相应时间后判令某某公司支付加班工资1534.48元正确，本院予以维持。某某公司以加班需董某某申请为由拒付加班工资一节，与其负责人之自认相悖，本院不予采纳。当需指出，就加班工资及工资差额，相关仲裁委作出裁决后，某某公司未对仲裁裁决提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可，其再于二审期间提出异议，本院不予采纳。至于提成工资一节，董某某、某某公司均确认董某某确有提成，但对于提成计算标准各执己见，董某某要求以书面合同之约定为准，某某公司则于二审中所称双方存有口头约定的提成比例，对此董某某不予认可，某某公司亦未提供任何证据支撑其主张，本院不予采信。本院认为，某某公司罔顾白纸黑字的劳动合同之约定，以负责人的一家之言置劳动者应得之劳动报酬而不顾，有违诚信，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海某某设计顾问有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　陈　樱

代理审判员　赵　静

代理审判员　张明良

二〇一五年二月二十七日

书　记　员　丁洁琼

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