上海市黄浦区人民法院

民事判决书

（2013）黄浦民一（民）初字第4184号

原告于某某。

委托代理人王志想，北京市大成律师事务所上海分所律师。

委托代理人孟建坡，北京市大成律师事务所上海分所律师。

被告顾某某。

委托代理人王德杰，上海市金源方程律师事务所律师。

委托代理人金缨，上海市金源方程律师事务所律师。

原告于某某诉被告顾某某劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告于某某的委托代理人王志想、孟建坡，被告顾某某的委托代理人王德杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告于某某诉称，原告于2008年3月1日进入被告顾某某位于鲁班路XXX号XXX楼**－**号商铺任摄影器材采购、销售及维修工作。在职期间，原告每天上午9点市场开门上班，晚上7点市场关门下班，除春节放假四天外，全年无休。双方未签订书面劳动合同，口头约定原告每月工资为人民币2,700元（以下币种皆为“人民币”），被告未按法律规定为原告缴纳社会保险。原告曾提出签订劳动合同，遭被告拒绝。2013年1月31日，被告以生意不佳为由辞退原告。被告不与原告签订劳动合同，在无任何正当理由情况下解雇原告的行为违反劳动法的相关规定，故原告起诉要求判令被告：1、以每月2,700元的标准支付原告自2008年4月1日至2013年1月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额156,600元；2、支付原告违法解除劳动合同赔偿金27,000元；3、支付原告2008年3月1日至2013年1月31日加班工资284,211元；4、支付原告2008年3月1日至2013年1月31日年休假工资7,744元。

被告顾某某辩称，原、被告双方不存在劳动关系，而是雇佣关系。被告是个体工商户，在星光摄影器材城销售摄影器材。被告雇佣原告于某某维修摄影器材，张絮是由于某某一并带入，两人皆于2012年1月进入被告处工作，被告将两人作为一整体对待，工资非每月发放，而是通过每维修一台机器来提成作为劳动报酬。原告的工作时间为不定时，在被告有需要时工作。由于商场的经营模式，在原告任职期间，不存在加班的事实，门禁卡是进出市场需要所办，不作为考勤记录。2013年1月31日，原告自行告知被告不做了。原告主张的证据不能体现原、被告之间存在劳动关系。原告提出的多项诉请缺乏法律依据，故不同意原告的诉请。

原告于某某为证明自己的主张提供以下证据：一、2013年5月15日张絮与被告顾某某的电话录音，用以证明原告的工资及入职时间；二、门禁卡、胸牌，用以证明原告确实在被告处工作。经庭审质证，被告对原告提供的证据一表示无法确认其真实性，被告在原告不知情的情况下录音不符合要求。对证据二有异议，认为门禁卡仅为出入商场的工具，不能体现劳动关系及出勤情况。审理中，被告及代理人对聘用原告的时间存在三种说法，2012年1月，2012年3、4月，2012年底。

经审理查明，被告顾某某系经登记注册的个体工商户，经营场所在本市鲁班路XXX号上海某某照相器材批发市场经营管理有限公司*楼**－**号铺销售摄影器材。被告雇佣原告在商铺担任采购、销售及维修工作，2013年1月31日离开。原告于2013年6月4日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求顾某某：1、支付2008年4月1日至2013年1月31日未签订劳动合同的双倍工资差额156,600元；2、支付解除劳动合同经济补偿13,500元；3、支付解除劳动合同赔偿金27,000元；4、支付代通金2,700元；5、支付2008年3月1日至2013年1月31日加班工资284,211元；4、支付2008年3月1日至2013年1月31日年休假工资7,744元。仲裁委以顾某某系自然人，不具备劳动仲裁主体资格，作出不予受理的决定。原告不服诉至本院。

本院认为，一、被告作为个体经济组织与劳动者建立劳动关系的，适用劳动合同法规定。本案中，被告聘用原告在其商铺工作，双方未签订书面协议，被告应当保存劳动者的工资支付凭证备查，工资支付及劳动合同解除由用人单位负举证责任。被告未提供向原告支付劳动报酬的原始凭证，故本院采信原告所述每月劳动报酬为2,700元。入职时间由劳动者承担举证责任，根据原告现有的证据，无法认定原告2008年3月入职，被告方前后陈述不一，本院认定被告陈述的2012年1月起聘用原告。被告未提供系原告自动离职的证据，故被告解除合同的，应根据原告的实际工作年限（1年1个月），按原告的月工资收入2,700元支付原告违法解除合同的赔偿金8,100元。二、劳动合同法规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，被告未按规定与原告签订书面劳动合同，鉴于原、被告未签订劳动合同满一年，应视为双方已签订无固定期限的劳动合同。对原告要求被告支付2008年4月起至2013年1月未签订劳动合同双倍工资的请求，不予支持。三、原告主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告提供的门禁卡系进出商场所需非考勤卡，不能作为加班的依据。离职后张絮与顾某某的电话录音，被被告否认，原告未提供有效证据予以佐证，上述证据不能作为认定原告入职和加班的依据，对原告的该项诉求，不予支持。四、职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。原告在被告处工作1年1个月，扣除一年后，年休假不满一天的，不享受折价工资。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条第三款、第八十七条之规定，判决如下：

一、被告顾某某应与本判决生效之日起五日内支付原告于某某解除劳动合同赔偿金人民币8,100元。

二、原告于某某要求被告顾某某支付2008年4月1日至2013年1月31日未签订劳动合同二倍工资差额人民币156,600元的诉讼请求，不予支持。

三、原告于某某要求被告顾某某支付2008年3月1日至2013年1月31日加班费工资人民币284,211元的诉讼请求，不予支持。

四、原告于某某要求被告顾某某支付年休假工资人民币7,744元的诉讼请求不予支持。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币10元，由原告于某某负担人民币5元，被告顾某某负担人民币5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　袁　伟

审　判　员　许　慧

人民陪审员　王铿华

二〇一四年五月二十三日

书　记　员　章蓓莉

劳动合同纠纷