广东省惠州市中级人民法院

刑事判决书

（2015）惠中法刑二终字第77号

原公诉机关广东省惠州市惠阳区人民检察院。

上诉人（原审被告人）洪某，女，广东省海丰县人，汉族，初中文化，户籍地广东省海丰县海城。因本案于2014年8月13日被惠州市公安局惠阳区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日被依法逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。

辩护人林建源，广东卓凡律师事务所律师。

广东省惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控被告人洪某犯假冒注册商标罪一案，于2015年1月26日作出（2014）惠阳法刑二初字第254号刑事判决。宣判后，被告人洪某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员邱锦山、代理检察员林洁薇出庭履行职务，上诉人洪某及其辩护人林建源到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2014年6月，庄某耿、庄某河、陈某鹏、庄某潮（均另案处理）未经注册商标所有人许可，合伙投资在深圳龙岗和惠州市惠阳区秋长街道办西湖村雄发超市后面一厂房内生产假冒“美心”、“安琪”等商标的月饼，同年8月6日，洪某受雇在惠阳区秋长街道办西湖村雄发超市后面的生产加工点任负责人，负责该厂的管理工作，同年8月13日，该生产加工点被公安机关查获，洪某及多名工人被当场抓获，并查获假冒安琪、美心月饼成品及包装纸箱、月饼馅料等一批（共价值人民币6431357.12元）。

原判认定上述事实的证据有：证人证言，扣押决定书、扣押清单，书证，现场勘查笔录、现场图及照片，价格鉴定结论书，同案人及被告人供述等。

原审法院认为，被告人洪某未经注册商标所有权人许可，协助他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。洪某受雇请参与假冒注册商标商品的生产活动，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且参与时间较短，依法应当减轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分；量刑建议偏高，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人洪某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。

二、缴获的高速枕式自动包装机2台、月饼自动成型机1台、月饼自动入蛋机1台、月饼自动包馅机2台、自动排盘机2台、热风旋转炉4台、冷冻机3台、包装机1台，予以没收；缴获的假冒注册商标的美心七星伴月成品月饼336箱、美心三黄莲蓉月饼（230g）11245个、美心蛋黄月饼（80g）6870个、美心低糖月饼8224个、美心七星伴月空盒1200个、月饼专用馅料141箱、安琪双白月饼成品968盒、安琪八星报喜月饼成品1512盒、安琪双白月饼散装39506个、安琪星仔月饼散装409640个、安琪包装手袋14650个、安琪包装铁盒2557个、安琪纸箱1335个、安琪刀叉160000个、安琪托盘213200个、安琪二维码108000个以及原材料一批、其它包装材料一批，予以没收，由扣押单位予以销毁。

上诉人洪某及其辩护人提出上诉和辩护意见称，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判其无罪。理由是：1、洪某一直生活在农村，没有买过和吃过安琪、美心月饼，庄某耿从未告诉其生产月饼是冒用商标，其在被抓前才听他人说是冒用商标，一审法院认定其主观上知道安琪、美心月饼是注册商标与事实严重不符。2、洪某听从老板庄某耿的指挥和安排，负责买菜做饭、购买工厂和工作的日常用品，支付日常开支，包括司机的油费、路费及医药费等后勤工作，没有参与生产、销售等环节，更没有参与生产、包装和销售的管理，一审法院认定其为涉案工厂的负责人与事实严重不符。3、施某甲等4位证人在之前的笔录均称不知道负责人、某是谁，也没有提到洪某的情况下，竟不约而同对洪某进行辨认和指证；沈杰彬等4位证人均证实不清楚负责人、某是谁；同案抓获的20-30名工人却没有制作询问笔录；原侦查机关以先入为主的思想，对被告人做“有罪推定”，违背了我国刑法“无罪推定”的基本原则。

出庭检察员意见：1、一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，上诉人洪某辩称其不知道假冒注册商标、不是管理人员的理由不成立，庄某耿的供述，施某甲、夏某等人的证言均证实上诉人是工厂的生产管理人，从事后勤工作每月的工资7000-8000元与常理不符。2、一审判决量刑不当，上诉人洪某受雇请参与假冒注册商标商品的生产活动，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，建议二审法院对上诉人减轻量刑。

经审理查明：2014年6月，庄某耿、庄某河、陈某鹏、庄某潮（均另案处理）未经注册商标所有人许可，合伙投资在深圳龙岗和惠州市××区秋长街道办生产假冒“美心”、“安琪”等商标的月饼。同年8月1日，庄某耿等人租赁惠州市惠阳区街道办西湖村雄发超市后面一厂房作为上述月饼生产的加工点（下称“涉案加工点”），8月6日，上诉人洪某受雇到该生产加工点工作，负责后勤管理工作，同年8月13日，该生产加工点被公安机关查获，洪某及多名工人被当场抓获，并查获假冒安琪、美心月饼成品及包装纸箱、月饼馅料等一批（共价值人民币6431357.12元）。

认定上述事实的证据有：

1、证人证言

（1）施某甲的证言：我于2014年8月5日到惠阳区秋长街道办西湖村一无名加工厂上班至今，该厂大约有五六十人，每天工资130元。我是负责包装的，厂内有三个车间，一楼车间负责生产，二楼车间负责包装，三楼车间负责打印生产日期。工厂主要生产美心和安琪两种月饼，我不清楚这两种月饼是否有注册商标，不知道该厂是否有办理营业执照及取得商标许可证，我不知道工厂为什么生产时要关着门。老板是谁我不知道，也不知道谁是管理人员，但和我们一起被抓来派出所的一个女的30多岁我不知道她姓名，讲他们家乡话的，就是你们刚才给我辨辨认照片中的3号照片的人（指洪某），是她安排厂里工人工作的，进出货也是她安排的。

经辨认照片，指认上诉人洪某就是安排工人工作的女子。

（2）庄某的证言：我2014年8月2日到秋长街道办西湖村一家工厂上班，一天150元，没有签合同。我只按照厂里人的安排做事，该厂没有营业执照或相关证照。管理员说怕在生产过程中打扰到他人休息要关着门生产，门也是管理员去关的。该厂的管理人员是一名男子，年龄30-40岁，讲白话。刚去工作时不知道工厂生产的月饼是假冒的，后来我发现包装盒子上写的是“安琪”和“美心”的品牌，就知道是生产冒牌月饼的。随后我向管理员提出辞工，但是管理员不给我工资，只能继续工作。在被公安机关查获时，很多人逃跑了，被抓的人中有工厂的管理人员“花姐”。

（3）施某乙的证言：我于2014年7月20日经人介绍到惠阳区秋长街道办西湖村一食品厂工作，一天工资150元，我负责打包装，销售方面的事情我不知道，每天打包的数量不定，具体数量我不清楚。我不知道该厂的老板是何人，不知道该厂是否有办理营业执照及取得商标许可证，也不记得包装的月饼的商标品牌。被抓的人当中有一个女的是管理员，是她安排我们工作和日常生活的。

经辨认照片，指认庄某就是和其一起在食品加工厂的工人，上诉人洪某是在工厂安排其工作的女子。

（4）林某的证言：我于2014年7月29日到惠阳区秋长街道办西湖村一无牌月饼加工厂工作，刚去时没有安排我工作，直到8月3日才正式安排我上班。我在该厂没有签合同，每天工资150元。我不清楚该厂有无办理营业执照，我在该厂负责包装，主要将包装好的月饼用纸箱装好，然后再用胶纸封箱，我包装的有“安琪”和“美心”月饼。是一个叫“玉姐”的女子负责管理我们，我不知道她的名字，大约40岁，陆丰市人，在民警抓我们的当天跑走了，现在不知道她在何处。

（5）沈某甲、沈某乙的证言：我们于2014年8月10日到惠阳区秋长街道办西湖村一工厂上班，主要生产美心和安琪两种品牌的月饼，一天150元工资，至今没有拿到工资。我在厂内负责包装。我不清楚老板是何人，不知道工厂销售、管理等方面的事情，我没看到厂内有营业执照等证件，该厂时有关着门或半夜进行生产的现象。

（6）马某的证言：惠阳区秋长街道办西湖村一无名加工厂的房东是马俊杰，是2014年8月1日马俊杰与一名女子签订租赁合同，出租该厂房给该女子做包装。对于该工厂的生产、销售方面的事情我不知道，我是负责帮马俊杰收租金及看看该厂是否有做违法犯罪的事情。我只知道签合同的女子在那里管理，是否有其他管理人员我不清楚。

（7）黄某的证言：我2014年8月10日到惠阳区秋长街道办西湖村一无名加工厂工作，我刚报到，还没有安排工作。该工厂生产安琪、美心两种品牌月饼，对于生产好的月饼销售方面的事情我不知道，我也不知道该厂有无营业执照或相关证照，不知道生产的月饼有无获得商标许可。

（8）郑某的证言：我于2014年8月11日到惠阳区秋长街道办西湖村一无名加工厂做清洁工，工资是每月1500元，生产好的月饼销售方面的事情我不知道，也不知道该工厂有无营业执照或相关证照，不知道生产的月饼有无获得商标许可。

（9）夏某的证言：2014年6月底，深圳市顶*食品公司的老板庄某耿叫我在他今年的月饼生产中负责开车运输物品，会支付我3.5万元的工资，我一直使用庄某耿公司的粤B×××××人货车。庄某耿设立了两个月饼生产加工点，一个在惠州市××区秋长，另一个在深圳市龙岗区横岗，我平时在惠阳区秋长的生产加工点工作，该生产加工点主要由庄某耿的亲戚“亚花”在负责，我在工作中的汽车用油和伙食费预支、报销均是找“亚花”处理的，在秋长平时工作安排主要就是“亚花”，再有就是在深圳横岗的“标哥”。8月份，我发现庄某耿在生产其自身品牌顶*月饼的同时，还生产了安琪品牌月饼，庄某耿在事发前已经离开公司，事发当晚庄某耿的工作人员李建声叫我到深汕公路路口开车，随后被公安人员查获。我曾经从秋长将安琪月饼送到深圳，是一个叫“标哥”的人打电话叫我送去深圳市龙岗区大康村路口，再由“标哥”开去卸货。

经辨认照片，指认上诉人洪某就是“亚花”。

2、扣押决定书、扣押清单，证实惠阳区秋南派出所民警于2014年8月14日在惠州市惠阳区秋长街道办西湖村雄发超市后面一无名工厂房内缴获美心七星伴月成品月饼336箱（每箱6盒共2016盒）、美心三黄莲蓉月饼（230g）11245个、美心蛋黄月饼（80g）6870个、美心低糖月饼8224个、美心七星伴月空盒1200个、美心其他包装材料一批、高速枕式自动包装机2台、月饼自动成型机1台、月饼自动入蛋机1台、月饼自动包馅机2台、自动排盘机2台、热风旋转炉4台、冷冻机3台、包装机1台、月饼专用馅料141箱、其它原材料一批、安琪双白月饼成品968盒、安琪八星报喜月饼成品1512盒、安琪双白月饼散装39506个、安琪星仔月饼散装409640个、安琪包装手袋14650个、安琪包装铁盒2557个、安琪纸箱1335个、安琪刀叉160000个、安琪托盘213200个、安琪二维码108000个、其它包装材料一批。

3、书证：

（1）深圳安琪食品有限公司出具的未予授权证明，证实该公司未授权给惠州市惠阳区秋湖路惠汕医疗室后面第一个厂房、秋宝路新安村半山坡铁皮房处、将军路与秋宝路交汇处秋长建材市场生产任何关于安琪公司的产品。

（2）深圳安琪食品有限公司出具鉴定证明，证实上述缴获的八星报喜、七星伴月月饼全部为假冒伪劣产品，其公司未向任何单位和个人授权生产安琪月饼或使用“安琪”商标。

（3）企业法人营业执照，证实深圳安琪食品有限公司法人资格。

（4）商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、全国工业产品生产许可证，证实“安琪”商标的注册人是深圳江山宏达食品有限公司，受让人是深圳安琪食品有限公司；“美心”商标的注册人为香港美心食品有限公司。

（5）美心食品有限公司出具的鉴定证明，证实位于秋湖路汕惠医疗室后面一厂房查获的美心七星伴月成品336箱（每箱6盒共2016盒）、美心三黄莲蓉（230g）11245个、美心蛋黄月饼（80g）6870个、美心低糖月饼8224个、美心七星伴月空盒1200个、其他包装一批，经该公司鉴定，属假冒商品，该公司从未授权上述饼店生产、销售及存储任何本公司的产品。

4、现场勘查笔录、现场图及照片，证实现场位于惠州市惠阳区秋长街道办西湖村雄发超市后面一无名工厂房内，并经夏某、庄某耿、庄某、施某乙辨认证实。

5、惠州市××区物价局价格认证中心出具的价格鉴定结论书，证实美心七星伴月月饼成品336箱（每箱6盒共2016盒）、美心三黄莲蓉月饼（230g）11245个、美心蛋黄月饼（80g）6870个、美心低糖月饼8224个、美心七星伴月空盒1200个、月饼专用馅料141箱、安琪双白月饼成品968盒、安琪八星报喜成品1512盒、安琪双白月饼散装39506个、安琪星仔月饼散装409640个、安琪包装手袋14650个、安琪包装铁盒2557个、安琪纸箱1335个、安琪刀叉160000个、安琪托盘213200个，共价值人民币6574305.62元。

6、同案人庄某耿的供述：我是深圳市顶*食品有限公司、深圳市顺*食品有限公司的老板，2014年6月初，庄某河、陈某鹏、庄某潮和我商议合伙出资1000万元生产假冒的美心、荣华、安琪月饼，庄某河出资250万元，占25%，陈某鹏出资300万元，占30%，庄某潮出资150万元，占15%，我负责图案的设计和组织生产，占30%但不用实际出资，四人签订《合作协议书》，由陈玉标（平时叫“标哥”）保管，合伙的资金由我保管和管理。在假冒生产中，对外包装的订购和原材料的采购均是以我个人或深圳市顶*食品有限公司和深圳市顺*食品有限公司的名义出面。庄某河、陈某鹏、庄某潮除了出资外，主要联系买家。今年的假冒生产，我租赁了惠州市××区秋长的一座三层的无名出租屋进行生产饼心和包装，在秋长还租赁了两个仓库堆放原材料、半成品和成品，另在深圳龙岗区租赁了一座五层楼的房子堆放假冒的月饼。我只是提供了从市场上购买的美心、荣华、安琪月饼的纸盒、纸箱、内托、手提纸袋当作样品，交给一些厂家，由他们自己负责设计和生产。在惠州市××区秋长的生产点和仓库平时由我表妹洪某全面负责，我也经常过去检查指导，深圳龙岗的生产、包装、存放点是我老婆黄玉枝在监督管理。陈玉标等同于总经理，惠阳区和龙岗区的两个生产点的办公用品添置、工人的招聘、汽车的调度、销售点的设置等均是陈玉标负责具体安排。夏某原是我公司的员工，2013年9月份离职的，2014年6月又来公司工作，工资每天300元，主要是开车，平时在惠阳秋长那里，由洪某调度，有时我老婆也安排他的工作。

经辨认照片，指认夏某是做假月饼工厂的司机；上诉人洪某就是其表妹，也是在惠州市××区秋长生产点负责管理的人。

7、上诉人洪某供称：庄某耿是我一个远房亲戚，他叫我过来惠阳秋长加工厂帮一下忙，2014年8月6日中午我才到加工点上班，到8月13日被抓还没有拿到工资。我在上班时也没有看到工厂的相关证件，我不是管工，那里的管工在公安机关来查获前已全部离开，剩下都是我们这些打工的人，我只是平时说话比较大声。

上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。

本院认为，上诉人洪某无视国家法律，违反国家商标管理法规，未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。上诉人洪某受雇请参与假冒注册商标商品的生产活动，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，且参与时间较短，社会危害性不大，依法予以减轻处罚。

原审判决认定上诉人洪某受雇于他人从事假冒注册商标的商品生产的犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法；但认定上诉人为涉案加工点负责人不当，认定其涉案金额为6431357.12元证据不够充分：1、关于洪某是否为负责人的问题。经查，多名证人证言均称不知道管理人是谁，且所有证人证言均没有提及洪某到之前管理人是谁的内容。证人施某甲、庄某、施某乙均多次陈述不知道管理员是谁，然而在最后一次陈述中指认洪某是管理员，证言的真实性存疑。证人夏某因汽车用油和伙食费预支、报销找“亚花”处理，从而认为洪某是负责人，其证言明显带有推测、臆断成分。证人林某既指认洪某是“玉姐”，“玉姐”负责管理，但又称“玉姐”已经逃跑；庄某耿既供称“惠阳区和龙岗区的两个生产点的办公用品添置、工人的招聘、汽车的调度、销售点的设置等均是陈玉标负责”，又指认洪某是涉案加工点负责管理的人，均明显自相矛盾。庄某耿与本案有重大利害关系，其供述无法排除避重就轻、推诿责任的合理怀疑。因此，认定洪某为涉案加工点负责人证据不足。2、关于洪某涉案金额认定的问题。经查，涉案加工点自2014年8月1日开始生产，洪某同年8月6日中午到涉案加工点工作，同年8月13日中午被抓获，工作时间7天。现有证据无法证实查获的月饼成品、饼心及包装盒等涉案物品均是洪某到涉案加工点工作后生产的，无法排除涉案物品是洪某到达前甚至是更早就已经生产的合理怀疑。因此，认定洪某对全部涉案金额负责不仅证据不充分，也对洪某有失公平。综上，根据现有证据，按照“疑罪从无”和“有利于被告人”的原则，本院依法认定上诉人洪某为涉案加工点的后勤管理人员，且仅对涉案金额中的部分承担责任。

对于上诉人洪某及其辩护人提出的“主观上不明知”的上诉和辩护意见，经查，有证人证言、同案人供述、现场勘查笔录、扣押清单位和鉴定证明、未授权证明等证据，证实上诉人受雇于他人从事假冒注册商标犯罪的事实，“美心”、“安琪”是社会知名度高的驰名商标，而上诉人所在生产月饼的涉案加工点是无厂名、设备、环境简陋的作坊式工厂，洪某作为涉案加工点的后勤管理工作负责人，应当知道在未经注册商标所有权人授权、许可的情况下，生产“美心”、“安琪”月饼是假冒他人注册商标的行为。因此，上诉人及其辩护人的上述上诉和辩护意见，与事实不符，于法无据，本院不予采纳。但上诉人及其辩护人提出的“不是生产负责人”等上诉和辩护意见，与查明的事实相符，于法有据，本院予以采纳，酌情对上诉人予以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法刑二初字第254号刑事判决中第一项的定罪部分和第二项。

二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法刑二初字第254号刑事判决中第一项的量刑部分。

三、上诉人（原审被告人）洪某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月13日起至2015年8月12日止。罚金应在本判决生效之日起30日内向原审法院缴纳。）

本判决为终审判决。

审　判　长　　丁祥雄

代理审判员　　唐荣平

代理审判员　　于海砚

二〇一五年八月四日

书　记　员　　罗文涛

假冒注册商标